ECLI:NL:HR:2007:AZ8393

3 april 2007

Strafkamer

nr. 01787/06

SY/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 december 2005, nummer 23/003190-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord Holland Noord" te Zwaag.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 9 mei 2005, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen, - de verdachte ter zake van "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, terwijl het door de schuldige gepleegde geweld zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft" en "medeplegen van zware mishandeling" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van duizend euro, met niet-ontvankelijkverklaring van het meer of anders gevorderde en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Mr. G.C. Haverkate heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het hoger beroep van de verdachte zich niet uitstrekte tot het gedeelte van de tenlastelegging waarvan hij in eerste aanleg was vrijgesproken. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof de gewijzigde tenlastelegging ten onrechte, in strijd met de bewoordingen daarvan, heeft opgevat als een cumulatieve tenlastelegging, in de zin van gevoegde strafbare feiten, waarop art. 404, vierde lid, Sv van toepassing is.

3.2.1. Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg, tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 03 september 2004 te Amsterdam ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet, als volgt heeft/hebben gehandeld:

hebbende hij verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s), een of meermalen een glas in de richting van die [slachtoffer 1] gegooid en/of die [slachtoffer 1] een of meermalen (met kracht) (met gebalde vuist) tegen het hoofd, althans tegen het gezicht geslagen en/of (vervolgens) met een (kapot) glas tegen het gezicht en/of tegen het (rechter)oog van die [slachtoffer 1] geslagen en/of dat glas in het (rechter)oog van die [slachtoffer 1] geduwd (waardoor dat (rechter)oog bij die [slachtoffer 1] zal moeten worden verwijderd en/of (vervolgens) (terwijl die [slachtoffer 1] hevig bloedde) die [slachtoffer 1] geschopt en/of geslagen tegen het hoofd en/of het lichaam;

en/of

hij op of omstreeks 03 september 2004 te Amsterdam met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, Halve Maansteeg, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of (een) tot nu toe onbekend gebleven perso(o)n(en), welk geweld bestond uit het schoppen en/of trappen en/of slaan en/of stompen en/of duwen tegen het lichaam en/of het gezicht van die [slachtoffer 1] en/of tegen het gezicht die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 3], waarbij hij, verdachte,

- die [slachtoffer 1] een of meermalen met een glas tegen het gezicht en/of het (rechteroog) heeft geslagen en/of een glas tegen het gezicht en/of in het (rechter)oog van die [slachtoffer 1] heeft geduwd en/of vervolgens die [slachtoffer 1] tegen het hoofd en/of tegen het lichaam heeft geschopt en/of geslagen en/of - die [slachtoffer 2] een of meermalen (met kracht) (met gebalde vuist) in het gezicht heeft geslagen en/of

- die [slachtoffer 3] een of meermalen (met kracht) tegen de rug en/of de nek, althans tegen het lichaam heeft geslagen en/of een meermalen (met kracht) (met gebalde vuist) in het gezicht heeft geslagen, en welk door hem gepleegd geweld zwaar lichamelijk letsel (verwijdering/verlies van het (zicht in het) (rechter)oog en/of blijvende littekens in het gezicht van die [slachtoffer 1]), althans enig lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 1] ten gevolge heeft gehad;

en/of

hij op of omstreeks 03 september 2004 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (verwijdering/verlies van het (zicht in het) (rechter)oog en/of blijvende littekens in het gezicht) heeft toegebracht, door deze meermalen, althans eenmaal, opzettelijk met een glas in het gezicht, althans in rechter(oog) van die [slachtoffer 1] te slaan en/of vervolgens die [slachtoffer 1] een of meermalen in het gezicht, althans tegen het lichaam te slaan en/of te schoppen."

3.2.2. Daarvan is door het Hof ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

"hij op 3 september 2004 te Amsterdam met anderen op de openbare weg, Halve Maansteeg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], welk geweld bestond uit het schoppen, slaan, stompen en duwen tegen het lichaam en/of het gezicht van die [slachtoffer 1], het slaan tegen het gezicht van die [slachtoffer 2] en het slaan van die [slachtoffer 3], waarbij hij, verdachte,

- die [slachtoffer 1] een glas tegen het gezicht, in het rechteroog van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en vervolgens die [slachtoffer 1] tegen het hoofd heeft geslagen en

- die [slachtoffer 2] in het gezicht heeft geslagen en

- die [slachtoffer 3] tegen de rug en/of de nek heeft geslagen,

welk door hem gepleegd geweld zwaar lichamelijk letsel (verlies van het zicht in het rechteroog en blijvende littekens in het gezicht van die [slachtoffer 1]) ten gevolge heeft gehad

en

hij op 3 september 2004 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (verlies van het zicht in het rechteroog en blijvende littekens in het gezicht) heeft toegebracht, door opzettelijk met een glas in het gezicht van die [slachtoffer 1] te slaan en vervolgens meermalen in het gezicht te slaan."

3.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:

"Omvang van het hoger beroep

De inleidende dagvaarding houdt in dat aan verdachte - samengevat - wordt tenlastegelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan (medeplegen van) poging tot doodslag, subsidiair openlijke geweldpleging in vereniging met zwaar lichamelijk letsel als gevolg, en meer subsidiair (medeplegen van) zware mishandeling. [Slachtoffer 1] is in alle feiten vermeld als het slachtoffer. Ter terechtzitting in eerste aanleg is op vordering van de officier van justitie een wijziging van de tenlastelegging toegestaan die tot gevolg heeft gehad dat de woorden "subsidiair" en "meer subsidiair" zijn vervangen door "en/of", zonder dat blijkt wat de reden voor deze wijziging was. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 mei 2005 verdachte vrijgesproken van de poging tot doodslag en, na bewezenverklaring van "het onder het tweede en derde cumulatief" tenlastegelegde, verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Namens verdachte is tegen dit vonnis onbeperkt hoger beroep ingesteld. Het openbaar ministerie heeft geen hoger beroep ingesteld.

Ter zitting bij het hof heeft de verdediging zich, onder verwijzing naar artikel 404 lid 4 j° artikel 407 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, op het standpunt gesteld dat het hoger beroep beperkt is tot die feiten waarvoor verdachte is veroordeeld. De advocaat-generaal heeft gesteld dat alle feiten aan het oordeel van het hof onderworpen zijn, nu het in deze tenlastelegging niet om gevoegde zaken gaat.

Het hof zal zich derhalve eerst moeten uitlaten over de omvang van het hoger beroep, met dien verstande dat de vraag moet worden beantwoord of de tenlastegelegde poging tot doodslag, waarvan verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering houdt in:

Zijn in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan de verdachte alleen hoger beroep instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken.

Artikel 407 Wetboek van Strafvordering houdt in:

1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.

2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt.

Naar het oordeel van het hof ziet het begrip gevoegde zaken op de situatie dat feiten cumulatief aan het oordeel van de rechter zijn onderworpen. Bij een subsidiaire tenlastelegging zijn de artikelen 404 lid 4 en 407 lid 2 Wetboek van Strafvordering niet van toepassing. Het hof gaat ervan uit dat dit bij een alternatieve tenlastelegging evenmin het geval is.

Vooropgesteld zij dat laatstgenoemde bepaling, artikel 407 lid 2 Wetboek van Strafvordering, in de onderhavige zaak geen rol speelt. Indien immers moet worden aangenomen dat sprake is van een cumulatieve tenlastelegging, dan staat het de verdediging, gelet op artikel 404 lid 2 Wetboek van Strafvordering, niet vrij hoger beroep in te stellen terzake van die gevoegde strafbare feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken. Indien van een cumulatieve tenlastelegging geen sprake is, is geen van beide genoemde bepalingen van toepassing. De in artikel 407 lid 2 Wetboek van Strafvordering gegeven keuzevrijheid is derhalve niet aan de orde.

De beantwoording van de eerdergenoemde vraag is afhankelijk van de wijze waarop de onderhavige tenlastelegging moet worden gelezen.

Verschillende argumenten pleiten voor de stelling van de advocaat-generaal dat in casu de in artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering bedoelde situatie zich niet voordoet.

In de eerste plaats zijn de tenlastegelegde feiten niet ieder voorzien van een met cijfers of letters aangegeven opsomming, zodat zou kunnen worden aangenomen dat het openbaar ministerie niet heeft bedoeld een (expliciet) cumulatieve tenlastelegging voor te leggen aan de rechter. In de tweede plaats betreffen de tenlastegelegde feiten alle hetzelfde feitencomplex, dat wil zeggen dezelfde gedraging van verdachte, waaraan eventueel meer kwalificaties kunnen worden toegekend. In die zin is het minder begrijpelijk om te spreken van gevoegde zaken in de zin van artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering en betoogd kan worden dat in zo'n geval die bepaling naar haar ratio niet van toepassing is.

Andere argumenten pleiten voor de stelling van de verdediging. Niet in te zien valt immers dat het ontbreken van een met cijfers of letters aangeduide opsomming een voor de verdachte zo verstrekkende consequentie heeft voor de uitleg van de tenlastelegging in die zin dat daaraan het predikaat (expliciet) cumulatief (in de zin van: gevoegde zaken) dient te worden onthouden. Het hof is van oordeel dat ook in dit verband gewicht moet worden toegekend aan een vrijspraak van een feit door de rechter in eerste aanleg. Wanneer de officier van justitie, na een wijziging van de tenlastelegging in voornoemde zin, geen appèl instelt tegen deze vrijspraak, dan mag de verdachte erop vertrouwen dat het openbaar ministerie deze vrijspraak ook in hoger beroep respecteert.

Het hof is van oordeel dat in het licht van artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering het onderscheid tussen een expliciet cumulatieve en een impliciet cumulatieve tenlastelegging in een zaak als de onderhavige geen beslissende rol mag spelen, mogelijke uitzonderingen daargelaten waarvan in casu geen sprake is. Het toekennen van betekenis aan een dergelijk onderscheid vindt namelijk geen steun in de tekst van die bepaling en evenmin in de wetsgeschiedenis.

De officier van justitie heeft in casu bovendien aangestuurd op een wijziging van de tenlastelegging waardoor daaraan het karakter van een primair-subsidiaire tenlastelegging met het daaraan toegekende rechtsgevolg bij het instellen van hoger beroep is komen te ontvallen. Aldus is door het openbaar ministerie uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de uitleg van de tenlastelegging als een primair-subsidiaire is uitgesloten. Het hof acht zich dan ook niet meer vrij te oordelen dat niettemin van een primair-subsidiaire tenlastelegging dient te worden uitgegaan.

Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige tenlastelegging als hetzij (al dan niet expliciet) cumulatief hetzij alternatief moet worden opgevat.

Het hof constateert terzake dat de zinsnede "en/of", die regelmatig wordt opgenomen in tenlasteleggingen teneinde afzonderlijke (strafbare) feiten te verbinden, in tweeërlei zin kan worden opgevat. Voorzover daarmee wordt beoogd te voorkomen dat vrijspraak van één (of meer) van de tenlastegelegde feiten leidt tot vrijspraak van alle voorgelegde feiten, omdat anders sprake zou zijn van denaturering van de tenlastelegging, heeft het geen betekenis voor de thans door het hof te beantwoorden vraag. Voorzover het gebruik van "en/of' de strekking heeft strafbare feiten cumulatief en tegelijkertijd alternatief aan de rechter voor te leggen, zijn dergelijke tenlasteleggingen in wezen innerlijk tegenstrijdig, terwijl het hof geen aanleiding heeft te veronderstellen dat het openbaar ministerie heeft bedoeld in casu een alternatieve tenlastelegging aan de rechter voor te leggen. Het hof gaat er dan ook van uit dat het openbaar ministerie aan het woord "of" slechts in eerstgenoemde zin betekenis heeft willen toekennen.

Bij deze stand van zaken heeft naar het oordeel van het hof de onderhavige tenlastelegging te gelden als een cumulatieve tenlastelegging, in de zin van gevoegde strafbare feiten, waarop artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering van toepassing is. De poging tot doodslag, waarvan verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, is derhalve in hoger beroep niet meer aan de orde."

3.4. Art. 404 Sv luidt, voor zover hier van belang:

"1. Tegen de vonnissen betreffende misdrijven, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven, staat hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken.

(...)

4. Zijn in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan de verdachte alleen hoger beroep instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken."

3.5. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen de tenlastelegging opgevat als een tenlastelegging waarin cumulatief - en derhalve gevoegd - drie strafbare feiten zijn opgenomen. Die uitleg is met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar, zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd.

Waar de verdachte in eerste aanleg van één van die gevoegde feiten is vrijgesproken, is voorts het oordeel van het Hof dat de verdachte in zijn, onbeperkt ingestelde, hoger beroep niet kon worden ontvangen ten aanzien van het feit waarvan hij was vrijgesproken, gelet op art. 404, vierde lid, Sv, juist.

3.6. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 3 april 2007.