ECLI:NL:HR:2007:AZ9324

20 april 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/003HR MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, t e g e n 1.a. DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT ZWOLLE FRAUDE UNIT NOORD EN OOST NEDERLAND EN/OF 1.b. DE ADVOCAAT-GENERAAL VAN HET OPENBAAR MINISTERIE BIJ HET GERECHTSHOF TE ARNHEM, gevestigd te Zwolle, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Met een op 19 november 2004 ter griffie van de rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie sub 1a - verder te noemen: de officier van justitie - zich gewend tot die rechtbank en verzocht op grond van art. 2:298 BW de bestuurders van de Dr. A. Fuldauerstichting (hierna: de Stichting), gevestigd te Hengelo, zijnde, voorzover in cassatie van belang, [betrokkene 1] en verzoeker tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: de bestuurders, dan wel afzonderlijk: [verzoeker] en [betrokkene 1] - te ontslaan, hen in afwachting van de uitspraak van de rechtbank als zodanig te schorsen en tot nieuw bestuurslid te benoemen [betrokkene 2]. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 24 november 2004 de bestuurders in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag als bestuurders van de Stichting, dan wel het tijdstip waarop de uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, geschorst en [betrokkene 2] voorlopig, tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek om ontslag onherroepelijk zal zijn geworden, dan wel dat het ontslag zal zijn ingegaan, tot nieuw bestuurslid benoemd. De bestuurders hebben het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 24 februari 2005 [verzoeker] en [betrokkene 1] als bestuurders van de Stichting ontslagen en [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting. Tegen beide beschikkingen heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 10 oktober 2005 heeft het hof beide beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is mede gericht tegen verweerder sub 1b. De verweerders in cassatie worden ook gezamenlijk aangeduid als het openbaar ministerie. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Het openbaar ministerie heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieverzoek. De advocaten van [verzoeker] hebben bij brief van 26 januari 2007 op de conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoeker] is sinds 16 december 1980 bestuurder van de Stichting. [Betrokkene 1] is sinds 12 juni 2001 bestuurder van de Stichting. (ii) Art. 8 van de statuten van de Stichting van 18 juni 1985 luidt: "Geldelijk voordeel is voor de leden van het bestuur uitgesloten." (iii) Na wijziging van de statuten op 19 september 2000 luidt art. 11 van de statuten: "Het bestuur is bevoegd om een reglement vast te stellen, waarin die onderwerpen worden geregeld, welke niet in deze statuten zijn vervat. In dit reglement worden onder andere geregeld a. (...), b. (...), c. (...), d. de vaststelling (van de hoogte) van de vergoedingen ten behoeve van het bestuur." (iv) Op 19 december 2000 is de Stichting overgegaan tot het doen van betalingen, aangeduid als schenkingen, aan haar toenmalige bestuursleden, waarbij [verzoeker] een bedrag van ƒ 105.000,-- heeft ontvangen. 3.2 Het openbaar ministerie heeft in een op 19 november 2004 ter griffie van de rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift verzocht op grond van art. 2:298 BW de bestuurders van de Stichting, onder wie [verzoeker] en [betrokkene 1], te ontslaan, hen in afwachting van de uitspraak van de rechtbank als zodanig te schorsen en [betrokkene 2] tot nieuw bestuurslid te benoemen. Bij tussenbeschikking van 24 november 2004 heeft de rechtbank [verzoeker] en [betrokkene 1] in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag als bestuurders van de Stichting, dan wel het tijdstip waarop de uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, als bestuurders geschorst en [betrokkene 2] voorlopig, tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek om ontslag onherroepelijk zal zijn geworden, dan wel dat het ontslag zal zijn ingegaan, tot nieuw bestuurslid benoemd. De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 24 februari 2005 [verzoeker] en [betrokkene 1] als bestuurders van de Stichting ontslagen en [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting. In het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep heeft het hof bij de bestreden beschikking beide beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer geoordeeld, dat (i) gelet op de door partijen overgelegde stukken het ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift voldoende aannemelijk was dat er zwaarwegende gronden aanwezig waren om op voorhand aan te nemen dat [verzoeker] in strijd met het bepaalde in art. 2:285 lid 3 BW had gehandeld en dat ook anderszins sprake was van wanbeheer (rov. 3.4), (ii) [verzoeker] in strijd met de statuten van de Stichting heeft gehandeld door als bestuurder in te stemmen met het op 19 december 2000 doen van betalingen door de Stichting aan hemzelf en de toenmalige andere bestuursleden en dat hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek toe te wijzen (rov. 3.12), en (iii) [verzoeker] gelet op de beslissing van het hof in het door [betrokkene 1] tegen de eindbeschikking van de rechtbank ingestelde hoger beroep geen belang had bij de behandeling van grief B12, waarmee [verzoeker] opkwam tegen de benoeming van [betrokkene 2] als bestuurslid van de Stichting (rov. 3.13). Hiertegen keren zich de drie cassatiemiddelen. In het zojuist vermelde, door [betrokkene 1] ingestelde hoger beroep heeft het hof de tussenbeschikking van 24 november 2004 bekrachtigd, maar de eindbeschikking van 24 februari 2005 vernietigd. Daartegen is onder rekestnummer R06/002HR cassatieberoep ingesteld. 3.3.1 Middel I keert zich tegen de verwerping van het beroep van [verzoeker] tegen de tussenbeschikking van de rechtbank. Onderdeel I.1 houdt in dat het hof in rov. 3.4 en 3.6 heeft miskend dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot beoordeling van de juistheid van de in de eerste aanleg gegeven beslissing, maar tevens een hernieuwde behandeling van de zaak meebrengt naar de toestand waarin deze zich ten tijde van de beslissing van de appelrechter bevindt. Onderdeel I.2 klaagt erover dat het hof in rov. 3.4 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft overwogen dat geen rechtsregel bestaat op grond waarvan de rechtbank [verzoeker] diende te horen voorafgaand aan haar tussenbeschikking, waarin bij wijze van voorlopige voorziening [verzoeker] werd geschorst en [betrokkene 2] tot bestuurder werd benoemd. Onderdeel I.3 stelt zich op het standpunt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.6 dat de inschrijving van de eindbeschikking van de rechtbank in het handelsregister een logisch uitvloeisel van die beschikking is, heeft miskend dat art. 2:302 BW aan de inschrijving van een dergelijke beschikking de eis stelt dat deze in kracht van gewijsde is gegaan, en dat deze inschrijving dient te geschieden door de zorg van de griffier. 3.3.2 Onderdeel I.1 kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof blijkens rov. 3.4 heeft geoordeeld dat de schorsing van [verzoeker] als bestuurder en de voorlopige benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid voor de duur van het onderzoek aangewezen waren, en dit oordeel heeft gebaseerd op de stukken van het geding, ook die in hoger beroep, alsmede op hetgeen [verzoeker] in hoger beroep heeft kunnen aanvoeren met betrekking tot de toewijsbaarheid van de voorlopige voorzieningen. Het onderdeel klaagt niet dat het hof daarbij ten onrechte niet zou zijn ingegaan op enige stelling waaruit zou kunnen volgen dat de toestand in appel anders was dan in eerste aanleg. 3.3.3 Onderdeel I.2 wordt eveneens tevergeefs voorgesteld. Voorzover het onderdeel berust op de opvatting dat een verzoek ingevolge art. 2:298 lid 2 BW tot het treffen van voorlopige voorzieningen als de onderhavige nimmer kan worden toegewezen zonder dat de betrokken bestuurder vooraf is gehoord, faalt het omdat die opvatting in haar algemeenheid onjuist is. In het algemeen dient de rechter niet te beslissen zonder een dergelijk verhoor vooraf. Het bepaalde in art. 19 Rv. of art. 6 EVRM staat echter niet eraan in de weg dat de rechter met het oog op de ernst van de aan het verzoek tot schorsing van een bestuurder en benoeming van een tijdelijk bestuurder ten grondslag gelegde feiten of de spoedeisendheid van de verzochte voorzieningen, tot het treffen daarvan overgaat zonder de betrokken bestuurder vooraf te horen. Bij de verdere behandeling van het verzoek tot ontslag van de voorlopig geschorste bestuurder dient de rechter dan, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, te beoordelen of de gronden tot het treffen van de voorlopige voorzieningen en de noodzaak tot het handhaven daarvan nog steeds bestaan, en zijn oordeel dienaangaande, indien hetgeen de geschorste bestuurder in dat verband aanvoert daartoe aanleiding geeft, nader te motiveren. Het hof, dat aan het slot van rov. 3.4 overwoog dat [verzoeker] op een later tijdstip in eerste aanleg en in appel in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken, heeft dit een en ander niet miskend. Het onderdeel klaagt niet over een ontoereikende reactie op in dit verband door [verzoeker] naar voren gebrachte concrete stellingen. 3.3.4 Bij behandeling van onderdeel I.3 heeft [verzoeker] geen belang, omdat ook indien de daarin vervatte klachten gegrond zouden zijn de beslissing tot schorsing van [verzoeker] als bestuurder en de benoeming van [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder daardoor niet wordt getroffen. 3.4.1 Middel II richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.12, waarin het hof, kort samengevat, ten aanzien van de als "schenkingen" aangeduide zeer substantiële betalingen door de Stichting aan haar bestuursleden heeft geoordeeld dat, nu sprake is van niet verschoonbaar handelen in strijd met de statuten door [verzoeker], reeds hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek toe te wijzen. Het middel voert aan dat het hof zijn oordeel niet (of niet voldoende duidelijk) heeft gebaseerd op de maatstaf die blijkt uit HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222, met betrekking tot de toepassing van het destijds geldende art. 12 Wet op Stichtingen, welke maatstaf evenzeer geldt voor de toepassing van art. 2:298 lid 1, onder a, BW. Deze houdt in dat een doen of nalaten in strijd met de statuten slechts een grond voor ontslag oplevert, indien op het moment van het handelen in strijd met de statuten redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid hiervan mogelijk was, althans indien dit doen of nalaten kennelijk in strijd met de bepalingen van de statuten was. In dit verband doet het middel onder meer een beroep op in onderdeel II.6 gedeeltelijk aangehaalde, aan de Stichting uitgebrachte fiscale adviezen van Ernst & Young en Ruitenbeek. 3.4.2 Het middel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof in rov. 3.12 komt erop neer dat door bestuursleden zeer substantiële, als schenkingen aangeduide uitkeringen van de Stichting zijn ontvangen waar, anders dan bij de in het verleden betaalde en destijds kostendekkende vergoedingen, geen reële onkosten tegenover stonden. Dergelijke (op de periode tot 19 december 2000 betrekking hebbende) uitkeringen zijn volgens het hof in strijd met de expliciete uitsluiting van geldelijk voordeel voor de bestuursleden in de tot 19 september 2000 geldende statuten. Voorts overwoog het hof dat zelfs in het geval dat moet worden aangenomen dat deze uitkeringen, waaronder de als schenking aangeduide betaling aan [verzoeker] van ƒ 105.000,-- op 19 december 2000, betrekking hadden op de periode na de statutenwijziging van 19 september 2000, die uitkeringen moeten worden gezien als vergoedingen die losstaan van enige activiteit als bestuurder. Gelet op de omvang daarvan kan voor deze vergoedingen evenmin enige rechtvaardiging worden gevonden, mede gezien het feit dat de Stichting noch op dat moment, noch nadien, over een reglement beschikte waarin voorzien wordt in een grondslag voor betalingen van die omvang aan bestuurders. Nu volgens het hof derhalve de statuten vóór de wijziging op 19 september 2000 elk geldelijk voordeel zoals de onderhavige uitkeringen voor bestuurders uitsluiten en na die datum slechts spreken over de - niet gebruikte - bevoegdheid tot vaststelling van een reglement inzake vergoedingen ten behoeve van het bestuur, ligt in de overwegingen van het hof besloten dat redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid van de als schenking aangeduide betalingen aan de bestuursleden mogelijk is. Het hof heeft dan ook kennelijk de door het middel bedoelde maatstaf gehanteerd. 3.4.3 De in onderdeel II.6 bedoelde aan de Stichting uitgebrachte fiscale adviezen van Ernst & Young en Ruitenbeek heeft het hof besproken in verband met het verweer van [verzoeker] dat, gelet op die adviezen, wel degelijk verschil van mening mogelijk was over de vraag of de statuten betalingen ter honorering van in het verleden verrichte werkzaamheden toelieten. Het hof heeft dat beroep verworpen op de grond dat deze adviezen zich beperken tot een fiscale analyse van de voorgenomen betalingen, en ten aanzien van de vraag naar de civielrechtelijke toelaatbaarheid van die betalingen hooguit een voorbehoud of een waarschuwing bevatten. Verder oordeelde het hof dat, mede gezien het feit dat het bestuur net in deze periode en juist ook ten aanzien van het onderwerp betalingen aan bestuursleden is overgegaan tot wijziging van de statuten, het bestuur zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen niet toelaatbaar waren, en dat dit onverschoonbaar handelen in strijd met de statuten door [verzoeker] een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt oplevert dat ontslag als bestuurder rechtvaardigt. Door het verweer van [verzoeker] op grond van deze overwegingen te verwerpen, heeft het hof geen blijk gegeven van miskenning van de hiervoor bedoelde maatstaf. 3.4.4 Het bestreden oordeel van het hof, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, is voorts toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Voorzover het berust op de aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de (oude en nieuwe) statuten, geldt dat die uitleg geenszins onbegrijpelijk is. Op het voorgaande stuit middel II in zijn geheel af. 3.5 Blijkens het vorenstaande wordt met deze beschikking het ontslag van [verzoeker] als bestuurder van de Stichting onherroepelijk. Dit brengt mee dat hij geen belang meer heeft bij de beantwoording van de vraag of de rechtbank in haar eindbeschikking op goede gronden [betrokkene 2] na het einde van diens tijdelijke benoeming heeft benoemd als bestuurder van de Stichting, op welke vraag de door het hof bij gebrek aan belang buiten behandeling gelaten grief B12 betrekking had. Middel III, dat het in die grief aangevoerde opnieuw aan de orde stelt, behoeft derhalve geen behandeling. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van het openbaar ministerie begroot op € 336,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2007.