ECLI:NL:HR:2007:BA2499

13 juli 2007 Eerste Kamer Nr. C06/065HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. H.A. Groen, thans mr. K. Teuben, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. [Verweerster] heeft bij exploot van 22 maart 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 2.066,12, met rente en kosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, betaling gevorderd van een bedrag van € 3.780,--, met rente. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 8 oktober 2002 de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] bij dagvaarding van 8 januari 2003 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Tegen [eiser] is verstek verleend. Bij arrest van 16 oktober 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 2.376,04, te vermeerderen met rente. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Bij dagvaarding van 13 november 2003 is [eiser] van dit arrest bij het hof in verzet gekomen. [Eiser] heeft gevorderd voornoemde dagvaarding van 8 januari 2003 nietig te verklaren, het arrest van het hof van 16 oktober 2003 te vernietigen en te verstaan dat de instantie is geëindigd. [Verweerster] heeft de vordering van [eiser] bestreden. Bij tussenarrest van 9 december 2004 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, het beroep van [eiser] op nietigheid van de appeldagvaarding verworpen en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. [Eiser] heeft het hof op de voet van art. 401a lid 2 Rv. verzocht hem verlof te verlenen voor het instellen van cassatieberoep tegen het tussenarrest van 9 december 2004. [Verweerster] heeft bezwaar gemaakt tegen toewijzing van dit verzoek. Bij beschikking van 27 januari 2005 heeft het hof het verzoek van [eiser] afgewezen. Vervolgens heeft [eiser] een memorie van grieven in oppositie, houdende referte genomen. Bij arrest van 1 december 2005 heeft het hof, rechtdoende in oppositie, het door [eiser] ingestelde verzet in hoger beroep verworpen. De arresten van het hof van 16 oktober 2003, 9 december 2004 en 1 december 2005 zijn aan dit arrest gehecht. Tegen voornoemde arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 19 april 2007 op de conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] vordert in deze procedure de veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 2.066,12, te vermeerderen met rente en kosten, ter zake van het verrichten van advieswerkzaamheden. [Eiser] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie betaling gevorderd van een bedrag aan schadevergoeding wegens wanprestatie van € 3.780 met rente. De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 oktober 2002 de vordering van [verweerster] in conventie afgewezen en de vordering van [eiser] in reconventie toegewezen. (ii) Bij dagvaarding van 8 januari 2003 (hierna: de appeldagvaarding) is [verweerster] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij, kort gezegd, gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering in conventie alsnog zal toewijzen en in reconventie [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren. Tegen [eiser] is verstek verleend. (iii) Het hof heeft bij arrest van 16 oktober 2003 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 2.376,04 en de door [eiser] in eerste aanleg ingestelde vordering alsnog afgewezen. (iv) [Eiser] is vervolgens bij dagvaarding van 13 november 2003 van dit arrest bij het hof in verzet gekomen. Hij heeft daarbij gevorderd dat het hof de appeldagvaarding nietig zal verklaren, het arrest van 16 oktober 2003 zal vernietigen en zal verstaan dat de instantie is geëindigd. Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zijn woonplaats in de appeldagvaarding niet correct is vermeld zoals is voorgeschreven in art. 45 Rv. en dat deze dagvaarding hem ook niet heeft bereikt, zodat de appeldagvaarding nietig is. Het hof had daarom op de voet van art. 121 lid 3 Rv. de nietigheid van de appeldagvaarding moeten uitspreken als gevolg waarvan het vonnis van de kantonrechter kracht van gewijsde had gekregen. Volgens [eiser] mag hij er op vertrouwen dat de zaak, na het verstrijken van de beroepstermijn, is afgesloten, waarmee zijn belang bij nietigheid van de appeldagvaarding is gegeven. [Verweerster] heeft bij akte de vordering gemotiveerd bestreden en daarbij een beroep gedaan op art. 122 Rv. (v) Het hof heeft bij tussenarrest van 9 december 2004 onder aanhouding van iedere verdere beslissing het beroep van [eiser] op nietigheid van de appeldagvaarding verworpen en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. (vi) Bij eindarrest van 1 december 2005 heeft het hof, rechtdoende in oppositie, het door [eiser] ingestelde verzet in hoger beroep verworpen. 3.2 In zijn tussenarrest van 9 december 2004 heeft het hof omtrent het door [eiser] gedane beroep op de nietigheid van de appeldagvaarding als volgt overwogen: "4.5. (...) Beslissend zijn de inhoud en de bewoordingen van het exploot, tenzij uitdrukkelijk en ondubbelzinnig blijkt van een daarvan afwijkende gang van zaken en dat is niet het geval. Er kan dan ook in deze procedure niet worden uitgegaan van betekening van de appeldagvaarding aan het adres van [eiser] op de [a-straat 1]. De appeldagvaarding lijdt derhalve aan een gebrek dat met nietigheid wordt bedreigd en het hof had - indien het gebrek was opgemerkt - ingevolge artikel 121 lid 1 Rv geen verstek mogen verlenen. Ook is aannemelijk dat het exploot van dagvaarding [eiser] als gevolg van de onjuiste adressering niet heeft bereikt, zodat de nietigheid van de appeldagvaarding had moeten worden uitgesproken (artikel 121 lid 3 Rv). 4.6. [verweerster] beroept zich echter terecht op het bepaalde in artikel 122 Rv. Deze bepaling schrijft voor dat het beroep op nietigheid van de (appel)dagvaarding, gedaan door degene die, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt, wordt verworpen als het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad. De wetgever gaat er van uit dat de nietigheid van de dagvaarding slechts wordt uitgesproken, indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat gedaagde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij wil voeren, zodat hij onredelijk in zijn belangen is geschaad. Ter beoordeling ligt derhalve de vraag voor of al dan niet sprake is van onredelijke benadeling. 4.7. [Eiser] stelt dat tussen het vonnis van de kantonrechter van 8 oktober 2002 en de verzetdagvaarding in hoger beroep, uitgebracht op 13 november 2003, meer dan een jaar is verstreken. De gebeurtenissen die tot de procedure aanleiding gaven, hebben bovendien plaatsgevonden in 1999. [Eiser] voert in dit verband voorts aan dat zowel zijn dossierkennis als die van zijn toenmalige raadsman achteruit zijn gegaan. 4.8. Geconstateerd moet worden dat uit het debat van partijen slechts naar voren komt dat sprake is van tijdsverloop. Tussen het vonnis van de kantonrechter, c.q. het betekenen van de appeldagvaarding op 8 januari 2003 en de verzetdagvaarding in hoger beroep is echter niet zoveel tijd verstreken dat reeds het enkele tijdsverloop kan meebrengen dat [eiser] onredelijk in zijn belangen is geschaad. De daaraan toegevoegde argumentatie is te weinig concreet om niettemin te kunnen aannemen dat [eiser] onredelijk in zijn belangen is geschaad. Dit betekent dat het beroep van [eiser] op nietigheid van de appeldagvaarding in dit geval niet wordt gehonoreerd. [Eiser] heeft nog gewezen op zijn belang er op te kunnen vertrouwen dat na het verstrijken van de beroepstermijn het geding tot een einde is gekomen. Aan dit belang komt naast het bepaalde in artikel 122 Rv geen aanvullende betekenis toe. Bijzondere feiten en omstandigheden om daar in dit geval anders over te oordelen, zijn gesteld noch gebleken." 3.3 Het middel is gericht tegen de rov. 4.6 en 4.8 en klaagt erover dat het hof heeft miskend dat een partij die niet tijdig en op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, ervan moet kunnen uitgaan dat wat haar betreft die mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen, waaromtrent [verweerster] echter niets heeft gesteld en het hof niets heeft vastgesteld. Volgens het middel brengt dit uitgangspunt mee dat indien in hoger beroep de niet verschenen geïntimeerde, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en zich beroept op de nietigheid van de appeldagvaarding, de rechter, indien hij (alsnog) oordeelt dat de oorspronkelijke appeldagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, die nietigheid dient uit te spreken. In dat geval bestaat geen ruimte voor een afzonderlijke beoordeling of de betrokken partij door het gebrek in de dagvaarding onredelijk in haar belangen is geschaad. Dit zou in ieder geval hebben te gelden indien, zoals in het onderhavige geval, (a) de appeldagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, (b) aannemelijk is dat de dagvaarding als gevolg van dit gebrek de geïntimeerde niet heeft bereikt, en (c) appellant dit gebrek niet voor de aangezegde roldatum heeft hersteld. Het vorenstaande treft volgens het middel tevens het oordeel van het hof in rov. 2.1 en 2.2 en het dictum van zijn eindarrest van 1 december 2005, alsmede de in zijn arrest van 16 oktober 2003 uitgesproken vernietiging van het vonnis van de rechtbank en toewijzing van de vordering van [verweerster]. 3.4 Blijkens rov. 4.5 dient in dit geval tot uitgangspunt dat de appeldagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt en dat de dagvaarding als gevolg van dit gebrek [eiser] niet heeft bereikt. In een zodanig geval dient de rechter, indien de verweerder niet in het geding verschijnt, ingevolge art. 121 lid 3 Rv. de nietigheid van het exploot uit te spreken. Maar indien de verweerder wel in het geding verschijnt dan wel, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet komt en zich op de nietigheid van de dagvaarding beroept, dient de rechter dat beroep te verwerpen indien hij oordeelt dat de verweerder door het gebrek niet onredelijk in zijn belangen is geschaad (art. 122 lid 1). De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 13 juli 2007.