ECLI:NL:HR:2007:BA3520

13 juli 2007 Eerste Kamer Nr. C06/047HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING WERKVOORZIENING REGIO AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M. Ynzonides, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als WRA en [verweerster]. [Verweerster] heeft bij exploot van 9 oktober 2000 WRA gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd en na vermeerdering en vermindering van eis, WRA te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 1.887.566,20 in hoofdsom, met rente en kosten, alsmede ƒ 13.475,-- aan buitengerechtelijke kosten. WRA heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een tweetal tussenvonnissen van 21 maart 2001 en 16 oktober 2002, bij eindvonnis van 13 augustus 2003 WRA veroordeeld om aan [verweerster] te voldoen een bedrag van € 13.306.01, met rente. Tegen het tussenvonnis van 16 oktober 2002 en het eindvonnis van de rechtbank heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. WRA heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. [Verweerster] heeft bij memorie van grieven haar eis in hoger beroep gewijzigd. Bij arrest van 13 oktober 2005 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten omtrent het aantal en de persoon of personen van de door het hof te benoemen deskundigen, alsmede omtrent de aan de deskundige(n) te stellen vragen en de kosten van het onderzoek. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft WRA beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor WRA mede door mr. W.G.L. Vermeer, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep. De advocaat van WRA heeft bij brief van 4 mei 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) WRA heeft bij schriftelijke overeenkomst van 15 maart 1999 aan [verweerster] het voortdurend recht van erfpacht verkocht van twee aangrenzende percelen grond met opstallen, gelegen aan de [a-straat] te [plaats]. De koopprijs werd in de overeenkomst bepaald op ƒ 8.300.000,--. De levering zou plaatsvinden op 1 maart 2000 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. (ii) Op de overeenkomst zijn van toepassing de "Algemene voorwaarden voor voortdurende erfpacht", vastgesteld door de Gemeenteraad van Amsterdam bij besluit van 18 augustus 1966 (hierna: de erfpachtvoorwaarden). In art. 5 onder b (1) en (2) van de overeenkomst is bepaald dat op 26 september 1982 het tijdvak van vijftig jaren is gaan lopen, na het verstrijken waarvan de erfpachtvoorwaarden en de erfpachtcanon kunnen worden gewijzigd als bedoeld in art. 3 lid 2 van de erfpachtvoorwaarden. (iii) Artikel 9 van de overeenkomst, onder de kop "Garanties van verkoper", luidt voor zover hier van belang: "Artikel 9 Verkoper garandeert het volgende. a - n (...) o. 1. (...) 2. De canon bedraagt vijfhonderd vijf en zestig duizend gulden (ƒ 565.000,-) per jaar en wordt elke vijf jaar geïndexeerd, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen. (...)." (iv) Op 18 augustus 1999 heeft de makelaar van WRA aan [verweerster] bericht dat, als gevolg van een canonaanpassing door de gemeente Amsterdam, de canon voor de periode van 16 oktober 1997 tot 16 oktober 2002 was verhoogd tot ƒ 615.343,--. (v) Bij brief van 29 februari 2000 heeft [verweerster] WRA aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van deze canonverhoging zal lijden. WRA heeft op 1 maart 2000 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. (vi) In overleg tussen partijen heeft de levering van het verkochte toch op 1 maart 2000 plaatsgevonden, waarbij de koopprijs is voldaan. [Verweerster] heeft zich daarbij alle rechten voorbehouden wat betreft de aansprakelijkstelling, bedoeld in de vorige alinea. (vii) [Verweerster] heeft het gekochte met ingang van 1 maart 2000 voor een periode van 15 jaren (tot 1 maart 2015) verhuurd aan de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (hierna ook aangeduid als: de huurster). In de huurovereenkomst is bepaald dat alle aan het recht van erfpacht verbonden kosten voor rekening van de huurster komen. 3.2 Het hof heeft geoordeeld dat de primair door [verweerster] gevorderde restitutie van een gedeelte van de koopsom niet toewijsbaar is, omdat [verweerster] niets heeft gesteld waardoor een restitutieverplichting van WRA zou kunnen zijn ontstaan (rov. 3.3). Ten aanzien van de subsidiair gevorderde schadevergoeding heeft het hof overwogen dat WRA is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 3.5-3.7) en dat [verweerster] tijdig over de non-conformiteit heeft geklaagd (rov. 3.8), zodat WRA gehouden is de schade van [verweerster] te vergoeden door haar financieel in de situatie te brengen waarin deze had verkeerd indien de canon per 16 oktober 1997 ƒ 565.000,-- had bedragen in plaats van ƒ 615.343,-- (rov. 3.9). Het hof heeft de gevorderde schadevergoeding ter zake van teveel betaalde overdrachtsbelasting afgewezen (rov. 3.10), en geconstateerd dat [verweerster] over de periode tot 1 maart 2015 geen schade lijdt aangezien de huurster van de onroerende zaak de canonverplichting voor haar rekening neemt (rov. 3.11). Voorts oordeelde het hof dat de schadecomponent die betrekking heeft op de periode na 16 oktober 2032 - op welke datum de canon zal worden herzien - niet toewijsbaar is, aangezien niet aannemelijk is dat de dan geldende grondwaarde die bepalend is voor de te herziene canon, wordt beïnvloed door de hoogte van de huidige canon (rov. 3.12). Met betrekking tot de resterende periode van 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032 oordeelde het hof aannemelijk dat [verweerster] schade lijdt in de vorm van lagere huurwaarde van het erfpachtrecht en de opstallen, welke schade aldus voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 3.13-3.14). Het hof heeft geoordeeld dat een deskundigenbericht nodig is om de omvang van de over die periode te lijden schade van [verweerster], gekapitaliseerd per datum van overdracht (1 maart 2000) te begroten; het heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de te benoemen deskundigen en de aan de deskundige(n) te stellen vragen (rov. 3.16). 4.1.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof heeft overwogen dat de in art. 7:23 BW belichaamde regeling ervan uitgaat dat het verkochte is "afgeleverd", terwijl in het onderhavige geval vaststaat dat [verweerster] over de non-conformiteit reeds vóór de levering van het erfpachtrecht heeft geklaagd en zich ter zake alle rechten heeft voorbehouden, zodat [verweerster] tijdig heeft geklaagd. Het onderdeel klaagt dat het hof het beroep van WRA op art. 7:23 BW aldus op onjuiste gronden heeft verworpen, omdat gelet op de aard van het erfpachtrecht de bekwame tijd waarbinnen moet worden geklaagd, anders dan bij zaken niet is gekoppeld aan het moment van (af)levering van de zaak maar aan het moment waarop de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken (art. 7:23 en 6:89 BW), althans omdat zulks heeft te gelden in een geval als het onderhavige waarin de non-conformiteit van structurele aard is zodat het feitelijk onmogelijk is dat de non-conformiteit nog kan worden hersteld in de periode tussen het moment van vroegtijdige ontdekking voorafgaande aan de levering en het moment van levering. 4.1.2 De art. 6:89 en 7:23 BW berusten op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317). Bedoeld onderzoek zal in de regel pas kunnen plaatsvinden nadat de prestatie is geleverd. De in genoemde bepalingen besloten liggende onderzoeksplicht en mededelingsplicht kunnen derhalve in beginsel niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan het moment dat de schuldenaar zijn prestatie verricht. Dat stemt ook overeen met hetgeen de minister heeft opgemerkt tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan Richtlijn 99/44/EG, zoals geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7. Het voorgaande kan anders liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot een inspectie van de af te leveren zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 317), maar een zodanig geval doet zich hier niet voor. Noch de omstandigheid dat het hier gaat om de koop van een vermogensrecht als bedoeld in art. 7:47 BW, noch de omstandigheid dat de non-conformiteit niet meer vóór het moment van levering kon worden hersteld, brengt mee dat de tijd waarbinnen aan de (onderzoeks- en) mededelingsplicht voldaan moest worden, reeds vóór de levering van het erfpachtrecht een aanvang heeft genomen. Het onderdeel faalt derhalve. 4.2 Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht tegen rov. 3.8, inhoudende dat het hof ten onrechte geen woord heeft gewijd aan het in de incidentele grief 5 van WRA gedane beroep op rechtsverwerking door [verweerster]. De klacht faalt, omdat het hof in (de toelichting op) de incidentele grief 5, die opkwam tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van WRA op rechtsverwerking, kennelijk slechts argumenten ontleend aan art. 7:23 BW heeft gelezen, welke lezing van het hof - aan wie als feitenrechter de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden - niet onbegrijpelijk is. Onder die omstandigheden kon het hof volstaan met een gemotiveerde verwerping van de aan art. 7:23 ontleende argumenten, en ligt in zijn verwerping van de incidentele grief 5 besloten dat het zich voor het overige verenigde met het oordeel van de rechtbank dat het beroep van WRA op rechtsverwerking niet slaagt. 4.3 Onderdeel 3 klaagt dat het hof in zijn rov. 3.13 en 3.16, waarin het (de omvang van) de door [verweerster] te lijden schade over de periode van 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032 bespreekt, ten onrechte is voorbijgegaan aan twee essentiële stellingen van WRA, inhoudende (i) dat een nieuwe huurder na 1 maart 2015 mogelijkerwijs bereid zal zijn - evenals de huidige huurster - de hogere canon te betalen, in welk geval [verweerster] ook na 1 maart 2015 geen schade zal lijden, en (ii) dat de hoogte van de canon na 1 maart 2015 ook wordt beïnvloed door het beoogde gebruik dat na die datum van het gehuurde wordt gemaakt, zodat ook daarom thans nog niet kan worden geoordeeld dat [verweerster] in de toekomst enige schade op dit punt zal lijden. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Daarin heeft het hof nog geen beslissing gegeven over de bedoelde stellingen, omdat het zich kennelijk eerst door een of meer deskundigen wilde laten voorlichten over het verschil in canon dat in de periode na 1 maart 2015 zal optreden als gevolg van de tekortkoming van WRA. Partijen zijn door het hof in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de aan de deskundige(n) te stellen vragen, zodat de door WRA aan de orde gestelde kwesties voorzover mogelijk en zinvol daarin betrokken kunnen worden, waarna het hof vervolgens, mede naar aanleiding van het deskundigenbericht en eventueel verder debat tussen partijen, een eindbeslissing kan nemen over de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Het onderdeel faalt eveneens voorzover het klaagt dat het hof de begroting van de toekomstige schade niet heeft uitgesteld totdat meer duidelijkheid is ontstaan over de eventueel door [verweerster] te lijden schade. De rechter heeft ingevolge art. 6:105 BW de vrijheid om de begroting van toekomstige schade geheel of gedeeltelijk uit te stellen, dan wel na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat te verrichten. Het stond het hof derhalve vrij ervoor te kiezen om van deze laatste mogelijkheid gebruik te maken. Dat behoefde geen nadere motivering, zeker niet nu WRA er in de feitelijke instanties ook niet op had aangedrongen de begroting van de toekomstige schade uit te stellen. 5.1 De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep en in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 13 juli 2007.