ECLI:NL:HR:2007:BA4888

14 september 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/030HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, t e g e n 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht CENTAURUS CAPITAL LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht SG AMBER FUND, gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht ARNHOLD & S. BLEICHROEDER ADVISERS LLC, gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht BARCLAYS CAPITAL SECURITIES LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, e n t e g e n 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht DORCHESTER ASSET MANAGEMENT LLP, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, BELANGHEBBENDE in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, 2. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage, BELANGHEBBENDE in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 3. TELE2 FINANCE B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. TALPA CAPITAL B.V., gevestigd te Hilversum, 5. STICHTING BELANGENBEHARTIGING AANDEELHOUDERS VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL, gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, BELANGHEBBENDEN in cassatie 3 tot en met 5, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Versatel, Centaurus c.s., VEB, Tele2 Finance, Talpa en de Stichting Tele Nee. Centaurus c.s. hebben op 2 december 2005 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding, 1. Versatel te verbieden enig besluit ter stemming te brengen, over te gaan tot het nemen van enig besluit of uitvoering te geven aan enig besluit en mee te werken aan enige (rechts)handeling ter (gedeeltelijke) afwijking van de Nederlandse corporate governance code, waaronder best practice bepaling III.6.2; 2. twee commissarissen van Versatel te benoemen die tevens bij uitsluiting van anderen bevoegd zijn om Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg, onderhandeling en aangaan van transacties met (vennootschappen en ondernemingen deel uitmakend van) de Tele2groep, waaronder begrepen de voorgenomen juridische fusie tussen Versatel, Tele2 Finance en Tele2 Netherlands Holding B.V.; 3. dan wel zodanige voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren. Versatel heeft verzocht het verzoek af te wijzen. Dorchester Asset Management LLP, de Stichting Tele Nee en VEB hebben, kort gezegd, verzocht het verzoek toe te wijzen. De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 december 2005 bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen tot commissaris van Versatel benoemd aan wie bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg en iedere onderhandeling met betrekking tot en bij het aangaan van transacties met rechtspersonen die behoren tot de groep waartoe Tele2 Finance behoort, waaronder begrepen de voorgenomen juridische driehoeksfusie tussen Versatel, Tele2 Finance en Tele2 Netherlands Holding B.V., alsmede Versatel verboden in enige algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming te brengen of over te gaan tot enig besluit, uitvoering te geven aan enig besluit dan wel mee te werken aan enige (rechts)handeling strekkende tot gehele of gedeeltelijke afwijking van de Nederlands corporate governance code, in het bijzonder van principe III.6 en de daarbij behorende best practice bepalingen, een en ander behoudens de in het jaarverslag over het boekjaar 2004 reeds voorziene afwijking. De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft Versatel beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Centaurus c.s., Dorchester Asset Management LLP en VEB hebben verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor Centaurus c.s., Dorchester Asset Management LLP en VEB toegelicht door hun advocaten, voor Versatel door mrs. M.W. Josephus Jitta en W.H. van Hemel, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure tot en met de beschikking van de ondernemingskamer van 27 september 2005 verwijst de Hoge Raad naar zijn beschikking van heden met nr. R05/172. 3.2 In het onderhavige cassatieberoep is voorts het volgende van belang. (i) Op 29 september 2005 heeft een informatieve algemene vergadering van aandeelhouders van Versatel als bedoeld in artikel 9q van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 plaatsgevonden. De vergadering heeft de volgende geagendeerde besluiten genomen: (a) goedkeuring van de verkoop door Versatel van de door haar gehouden aandelen in Versatel Deutschland Holding GmbH aan Apax; (b) de uitkering van de opbrengst van deze verkoop van aandelen als dividend aan de aandeelhouders; (c) de aanvaarding van het ontslag van en de verlening van decharge aan de commissarissen van Versatel en de (voorwaardelijke) benoeming van nieuwe commissarissen en een bestuurder; (d) wijziging van de statuten van Versatel. (ii) Centaurus c.s. hebben op de genoemde punten tegen de aan de vergadering voorgelegde voorstellen gestemd, evenals vrijwel alle andere ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders, met uitzondering van Talpa Capital B.V. (iii) Bij gezamenlijk persbericht van 14 oktober 2005 hebben Versatel, Tele2 Finance en Apax bekendgemaakt dat op het door Tele2 Finance gedane bod circa 74% van de aandelen in Versatel is aangeboden en Tele2 Finance het bod gestand doet. Bij persbericht van dezelfde datum heeft Versatel bekendgemaakt dat: (a) de verkoop van Versatel Deutschland Holding GmbH aan Ganymed 345.VV GmbH, een dochtervennootschap van Apax, was afgerond; (b) Versatel overging tot uitkering van een dividend van € 1,391585 per gewoon aandeel; (c) het ontslag van de commissarissen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] was geëffectueerd; (d) andere personen waren aangetreden als commissarissen van Versatel; (e) de akte van statutenwijziging van Versatel was gepasseerd. (iv) Bij persbericht van 27 oktober 2005 heeft Tele2 Finance bekendgemaakt dat zij haar financiële en juridische adviseurs opdracht heeft gegeven alle noodzakelijke voorbereidingen te treffen voor de voorgenomen driehoeksfusie tussen Versatel, Tele2 Finance en Tele2 Netherlands Holdings B.V. (v) Bij persbericht van 1 november 2005 heeft Tele2 Finance bekendgemaakt dat in de na-aanmeldingsperiode nog 5,87% van de aandelen is aangeboden, waarmee het belang van Tele2 Finance op 82,39% van de aandelen in Versatel is gekomen. (vi) De raad van commissarissen van Versatel bestond ten tijde van het wijzen van de bestreden beschikking uit [betrokkene 6], executive vice-president en chief operating officer van Tele2 AB, de moedermaatschappij van Tele2 Finance, en market area director Baltic & Russia van de Tele2 Groep, [betrokkene 7], chief executive officer en president van Tele2 AB, [betrokkene 8], chief financial officer en executive vice-president van Tele2 AB en [betrokkene 9], chief executive officer van Tele2 Sverige AB en market area director Nordic van Tele2 Groep. (vii) In de aandeelhoudersvergadering van 29 september 2005 is [betrokkene 10] voorwaardelijk benoemd tot statutair bestuurder van Versatel. [Betrokkene 10] is chief executive officer van Tele2 (Netherlands) B.V. en market area director UK & Benelux van Tele2 Groep. Zijn benoeming is afhankelijk gemaakt van twee voorwaarden, te weten de gestanddoening van het bod van Tele2 Finance op de aandelen in Versatel en het ontslag van de huidige statutaire bestuurder [betrokkene 11]. (viii) Versatel had voor 15 december 2005 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen. Op de agenda van die vergadering stond onder meer een voorstel tot het uitbreiden van het aantal leden van de raad van commissarissen met één, een voorstel tot benoeming van [betrokkene 12] tot lid van de raad van commissarissen en een voorstel tot amendering van de corporate governance policy van Versatel. (ix) In explanatory notes heeft Versatel de voorstellen met betrekking tot de uitbreiding van de raad van commissarissen als volgt toegelicht: "(...) As a result of Tele2's public offer for Versatel being declared unconditional, on 14 October 2005, [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] and [betrokkene 9] were appointed to the Board of Supervisory Directors. All four Supervisory Directors are board members of Tele2 AB. Versatel proposes to appoint [betrokkene 12] to the Board of Supervisory Directors. [Betrokkene 12], a Dutch national, is not a representative of Tele2 AB. Versatel believes that with the appointment of [betrokkene 12], the composition of the Board of Supervisory Directors will improve and the relevant experience and expertise within the Board of Supervisory Directors will be strengthened. As shown in the resume, the candidate has broad experience in the technology market, more in particular in the areas of finance and operations. (...)" (x) Het agendapunt inzake de corporate governance is als volgt toegelicht: "On 18 May 2005, Versatel's General Meeting approved the Company's corporate governance policy. Since then, Versatel has become a group company of Tele2 AB. In view of this major change in circumstances and given the composition of the Board of Supervisory Directors following the appointment of [betrokkene 12], Versatel feels that full compliance with provision III.6.2 of the Tabaksblat Code no longer serves a useful purpose in the event the discussion and/or decision-making relates to a proposed transaction with, or a subject relating to, a Tele2 entity. 4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de ondernemingskamer door in zijn eerste voorziening de drie door haar benoemde commissarissen van Versatel bij uitsluiting bevoegd te verklaren Versatel te vertegenwoordigen, is afgeweken van het voorschrift van art. 2:146 BW dat in de gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, de vennootschap in beginsel vertegenwoordigd wordt door commissarissen, maar dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een of meer andere personen dan de commissarissen daartoe aan te wijzen. De ondernemingskamer heeft, door te bepalen dat de door haar benoemde commissarissen bij uitsluiting van anderen bevoegd zijn, miskend dat zij bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a BW niet mag afwijken van voorschriften van dwingend recht, zoals art. 2:146 BW, en dat de hier bedoelde bevoegdheid toekomt aan de raad van commissarissen als geheel, aldus het onderdeel. 4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, derhalve ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan. 4.3 Aan het voorgaande doet niet af dat uit het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, BW voortvloeit dat aan een op de voet van art. 2:356, aanhef en onder c, BW aangestelde commissaris geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dan de wet toelaat (HR 1 maart 2002, nr. OK 91, NJ 2002, 296). Met art. 2:349a BW heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1991-1992, 22400, nr. 3, blz. 15) beoogd de ondernemingskamer een zelfstandige bevoegdheid te geven om voor ten hoogste de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:345 BW, die zich niet beperken tot, en los staan van, de in art. 2:356 BW genoemde maatregelen. Deze voorzieningen hebben, anders dan de in art. 2:356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter van een ordemaatregel. Zij kunnen, zoals de ondernemingskamer hier kennelijk en niet onbegrijpelijk noodzakelijk heeft geoordeeld, inhouden dat de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen besluiten te nemen of de vennootschap ter zake van deze onderwerpen te vertegenwoordigen bij uitsluiting toekomt aan door de ondernemingskamer aangestelde commissarissen "in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel Telecom International N.V. enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code". Het onderdeel faalt derhalve. 4.4.1 Onderdeel 2 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de tweede door de ondernemingskamer getroffen voorziening, waarbij het - kort gezegd - aan Versatel verboden is af te wijken van de code-Tabaksblat. 4.4.2 Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klachten van onderdeel 1 faalt het op de hiervóór vermelde gronden. 4.4.3 Ook voor het overige is onderdeel 2 tevergeefs voorgesteld. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.6 van haar beschikking het belang van principe III.6 van de code-Tabaksblat onderstreept juist voor een situatie als die waarin Versatel zich bevond en waarbij ook de belangen van een minderheid van aandeelhouders aan de orde waren. Voorts heeft de ondernemingskamer in haar oordeel betrokken dat Versatel het voornemen bekend heeft gemaakt de naleving van dit onderdeel van de code te beperken. Ten slotte heeft de ondernemingskamer duidelijk gemaakt dat zij deze beperking onjuist achtte en klaarblijkelijk achtte, de ondernemingskamer het niet uitgesloten dat Versatel zich ten opzichte van de minderheidsaandeelhouders onvoldoende aan de code-Tabaksblat gelegen zou laten liggen. Onder deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer het treffen van de onderhavige onmiddellijke voorziening nodig heeft geacht in afwachting van haar verdere beantwoording van de vraag of reden bestaat te twijfelen aan de juistheid van het beleid. Daaraan kan niet afdoen dat aan Versatel daarmee tijdelijk de mogelijkheid is ontzegd om met goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders af te wijken van de code-Tabaksblat. Nu het een noodzakelijke ordemaatregel betreft, mocht de ondernemingskamer immers op deze wijze ook tijdelijk ingrijpen in de verdeling van de bevoegdheden binnen de vennootschap. De door Versatel voorgenomen uitbreiding van de raad van commissarissen is volgens de ondernemingskamer kennelijk niet een voldoende waarborg ten opzichte van de minderheidsaandeelhouders. Ook dit, aan de ondernemingskamer als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk. De ondernemingskamer behoefde haar beslissing ook niet verder te motiveren dan zij heeft gedaan, nu zij in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom zij de onderhavige onmiddellijke voorziening heeft getroffen. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Versatel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak - aan de zijde van Centaurus c.s. en Dorchester Asset Management LLP begroot op € 367,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris; - aan de zijde van VEB begroot op € 367,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 september 2007.