ECLI:NL:HR:2007:BA6231

13 juli 2007 Eerste Kamer Nr. C05/331HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING THUISZORG ROTTERDAM, gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n STICHTING PENSIOENFONDS PGGM, gevestigd te Zeist, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Thuiszorg Rotterdam en PGGM. Op 3 oktober 2001 is op verzoek van PGGM aan Thuiszorg Rotterdam een dwangbevel overeenkomstig art. 21 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 betekend waarin is bepaald dat Thuiszorg Rotterdam een bedrag van ƒ 22.301,02 aan PGGM dient te betalen, met rente en kosten. Thuiszorg Rotterdam heeft bij exploot van 31 oktober 2001 PGGM gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, in conventie Thuiszorg Rotterdam tot goed opposante te verklaren tegen het dwangbevel en dit dwangbevel buiten effect te stellen, met kosten. In reconventie heeft Thuiszorg Rotterdam gevorderd te verklaren voor recht dat [betrokkene 1] niet verplicht is deel te nemen in de PGGM regeling en dat Thuiszorg Rotterdam niet verplicht is hem daarvoor aan te melden, alsmede PGGM te veroordelen om aan Thuiszorg Rotterdam te voldoen het door Thuiszorg Rotterdam onverschuldigd betaalde bedrag van de naheffingsnota van ƒ 137.708,95, vermeerderd met rente en kosten. PGGM heeft de vorderingen in conventie en in reconventie bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 augustus 2002 zowel de vorderingen in conventie als in reconventie toegewezen. Tegen dit vonnis heeft PGGM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Na een tussenarrest van 21 januari 2005 heeft het hof bij eindarrest van 26 augustus 2005 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen, onder instandlating van het dwangbevel van 12 september 2001. Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het eindarrest van het hof heeft Thuiszorg Rotterdam beroep in cassatie ingesteld. PGGM heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en verwerping in het incidentele beroep. In zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat het voor de beantwoording van de vraag of - ondanks het bestaan van de managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] - sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] niet alleen aankomt op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven (rov. 2). Het hof overwoog voorts, samengevat, dat nu tussen partijen niet in geschil is dat onderdeel van de gemaakte afspraken was dat geen sprake zou zijn van over de managementfee in rekening te brengen BTW, het er in beginsel voor moet worden gehouden dat de uitvoering van de overeenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] zodanig is vormgegeven dat sprake was van ondergeschiktheid van [betrokkene 1] ten opzichte van Thuiszorg Rotterdam (rov. 4). Daarbij heeft het hof van belang geacht dat niet is komen vast te staan dat het niet in rekening brengen van BTW over de managementfee berustte op een afspraak met de belastingdienst (rov. 5). Mede in aanmerking genomen dat de statuten van Thuiszorg Rotterdam de bepaling bevatten "De algemeen directeur is een natuurlijk persoon die in dienst is van de stichting" en dat de statuten van [A] niet voorzien in activiteiten als bedoeld in de managementovereenkomst, nu de doelomschrijving is beperkt tot "Het doen van periodieke, van het leven van de gerechtigde afhankelijke uitkeringen, alsmede houdstermaatschappij", is naar het oordeel van het hof sprake van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1], zodat aan een van de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan (rov. 6). De inhoud van de managementovereenkomst brengt - in het licht van de in rov. 4 bedoelde bepaling in de statuten van Thuiszorg Rotterdam en de benoeming van [betrokkene 1] tot algemeen directeur van Thuiszorg Rotterdam - mee dat [betrokkene 1] de in de managementovereenkomst bedoelde werkzaamheden persoonlijk diende te verrichten, zodat ook aan dat vereiste voor een arbeidsovereenkomst is voldaan (rov. 7). Nu Thuiszorg Rotterdam via haar loonadministratie de managementfee voldeed aan [betrokkene 1] zonder dat zij hiervoor nota's ontving van [A], en voorts de statutaire doelomschrijving van [A] niet mede de werkzaamheden uit hoofde van de managementovereenkomst omvat, moeten de betalingen van Thuiszorg Rotterdam in dit geval worden beschouwd als tegenprestatie voor de in rov. 7 bedoelde werkzaamheden van [betrokkene 1]. Ook aan die voorwaarde voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is derhalve voldaan (rov. 8). De genoemde omstandigheden leiden, aldus het hof, tot het oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1], waaraan de managementovereenkomst in dit specifieke geval niet in de weg staat (rov. 9). 3.3 Het middel, dat in drie onderdelen uiteenvalt, richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2-9 van het eindarrest. Onderdeel 1 betoogt dat het hof ten onrechte de onder meer in HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149 genoemde criteria heeft gehanteerd. Die criteria zouden toepasselijk zijn als in een procedure tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] zou moeten worden beslist of tussen die partijen een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen. Zij zijn, aldus het onderdeel, niet toepasselijk in een geval als het onderhavige waarin tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] vaststaat dat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden verricht krachtens een managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [A], maar een derde (belanghebbende) zich op het standpunt stelt dat tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] een arbeidsovereenkomst bestaat. Het onderdeel faalt. Het hof heeft in het tussenarrest - in cassatie onbestreden - overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] op grond van de verplichtstelling moet deelnemen in de regeling van PGGM, beslissend is dat de verplichtstelling van PGGM geldt voor degenen die met, voorzover hier van belang, een thuiszorginstelling een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht hebben gesloten. Het hof heeft dan ook in zijn eindarrest terecht onderzocht of de tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] bestaande rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Eveneens terecht heeft het hof dit onderzoek gedaan aan de hand van de criteria die in bovengenoemd arrest zijn geformuleerd. Die criteria zijn immers zowel van toepassing in het geval partijen erover twisten of tussen hen een arbeidsovereenkomst is gesloten, als wanneer een derde betoogt dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst heeft te gelden. 3.4 Onderdeel 2 betoogt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de in onderdeel 1 bedoelde criteria van belang zijn als moet worden bezien of een contractuele relatie tussen een opdrachtgever en een natuurlijk persoon een arbeidsovereenkomst (geworden) is en dat die criteria niet van belang zijn wanneer in geschil is of werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een managementovereenkomst met een "uitlener" ([A]) dan wel uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met de betrokken arbeidskracht ([betrokkene 1]). De klacht faalt, nu ook in een geval als het onderhavige aan de hand van de in genoemd arrest van 1997 vermelde criteria moet worden beoordeeld of tussen de opdrachtgever en de betrokken arbeidskracht een arbeidsovereenkomst is gesloten. Opmerking verdient hierbij dat in de onderhavige zaak, anders dan in het geval van HR 5 april 2002, nr. C00/334, NJ 2003, 124, waarnaar het onderdeel verwijst, niet de vraag aan de orde is of sprake is van een geruisloze overgang van een inleensituatie naar een arbeidsovereenkomst, nu het hof niet heeft aangenomen dat [betrokkene 1] aanvankelijk op andere basis dan een arbeidsovereenkomst voor Thuiszorg Rotterdam werkzaam was. De klacht van het onderdeel dat uit het arrest van het hof niet of onvoldoende blijkt waarom het hof oordeelde dat een wijziging zou zijn opgetreden in de contractspartners en de aard van het contract, mist dan ook feitelijke grondslag. Overigens behoefde het hof zich niet van zijn oordeel dat tussen [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat vaststaat dat [betrokkene 1] en Thuiszorg Rotterdam geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten, omdat zij de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde verplichte deelneming van [betrokkene 1] in het PGGM-pensioenfonds niet wensten. Bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, is immers niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 3.5 Onderdeel 3 komt met een aantal klachten op tegen rov. 3-9 waarin het hof tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1]. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft, onder verwijzing naar de concrete omstandigheden als in rov. 3-8 vermeld, overwogen dat sprake is van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] (rov. 4- 6), dat [betrokkene 1] de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten (rov. 7), dat de door Thuiszorg Rotterdam gedane betalingen moeten worden beschouwd als tegenprestatie voor de door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden, en is op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene 1] sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) PGGM is een pensioenfonds waarbij - op grond van een beschikking op basis van aanvankelijk de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en later op basis van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: de Wet verplichte deelneming) - alle werknemers die werkzaam zijn in de zorgsector verplicht zijn aangesloten. (ii) Thuiszorg Rotterdam is een instelling die onder de werkingssfeer van deze verplichting valt. (iii) Op 3 oktober 2001 is op verzoek van PGGM aan Thuiszorg Rotterdam een dwangbevel overeenkomstig art. 21 van de Wet verplichte deelneming betekend, waarin is bepaald dat Thuiszorg Rotterdam aan PGGM een bedrag dient te betalen van in hoofdsom ƒ 22.301,02. Dit dwangbevel heeft betrekking op een op 12 april 2001 gedateerde premienota inzake [betrokkene 1]. (iv) [Betrokkene 1] is directeur en enig aandeelhouder van [A] Holding B.V. (hierna: [A]). (v) Tussen Thuiszorg Rotterdam en [A] is een managementovereenkomst gesloten waarbij [A] is belast met het feitelijke bestuur van Thuiszorg Rotterdam. Sedert in ieder geval 1 september 1992 verricht [betrokkene 1] uit hoofde van deze overeenkomst werkzaamheden bij Thuiszorg Rotterdam in de functie van algemeen directeur. (vi) Thuiszorg Rotterdam heeft in 2000 de premienota van PGGM van 31 maart 2000 ten bedrage van ƒ 137.708,95 betaald. Deze premienota had betrekking op een naheffing van premie voor [betrokkene 1] over de jaren 1994 tot en met 2000. 3.2 Thuiszorg Rotterdam heeft de kantonrechter verzocht haar tot goed opposante te verklaren tegen het hiervoor in 3.1 genoemde dwangbevel en dat dwangbevel buiten effect te stellen. Voorts vorderde zij een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] niet verplicht is deel te nemen in de PGGM-regeling en dat Thuiszorg Rotterdam niet verplicht is hem daarvoor aan te melden. Zij vorderde tevens terugbetaling van het door haar onverschuldigd betaalde bedrag van de naheffingsnota van ƒ 137.708,95, een en ander als hiervoor in 1 vermeld. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam alsnog afgewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest, samengevat, het volgende overwogen. De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Thuiszorg Rotterdam in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PGGM begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 13 juli 2007.