ECLI:NL:HR:2007:BA6246

19 oktober 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/167HR MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], Denemarken, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. Met een op 3 oktober 2005 ter griffie van de rechtbank Almelo ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de bij het echtscheidingsconvenant van 19 juli 2004 overeengekomen omgangsregeling tussen hem en de uit het huwelijk tussen partijen geboren minderjarige kinderen [de kinderen] (hierna: de kinderen) te wijzigen, alsmede de gewone verblijfplaats van de kinderen te wijzigen, indien de moeder besluit naar de Verenigde Staten van Amerika te emigreren. De moeder heeft het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij beschikking van 17 mei 2006 het verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen en bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder zullen houden, ook als deze met de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika zou verhuizen. De rechtbank heeft voorts inzake het recht van de vader en de kinderen op omgang met elkaar als regeling getroffen dat de kinderen eens per twee weken een weekend en de helft van de vakanties en feestdagen met de vader doorbrengen zolang of indien de kinderen in Nederland wonen of indien de ouders in de toekomst op een redelijk berijdbare afstand van elkaar zouden komen te wonen, alsmede indien en zodra de kinderen met de moeder naar de Verenigde Staten van Amerika emigreren de regeling getroffen zoals deze is vastgelegd in het door of namens de moeder opgestelde voorstel van april 2006, dat deel uitmaakt van de beschikking. Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 29 augustus 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen, de omgangsregeling zoals in het echtscheidingsconvenant is overeengekomen gewijzigd en als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld één weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader is in cassatie niet verschenen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van de moeder heeft bij brief van 14 juni 2007 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 15 november 1996 met elkaar gehuwd. (ii) In 1997 hebben partijen zich in Denemarken gevestigd. In 2003 zijn zij teruggekeerd naar Nederland. (iii) Uit het huwelijk zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren. (iv) Het huwelijk is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gegeven beschikking van 20 augustus 2004 waarbij tussen partijen echtscheiding is uitgesproken. (v) Bij de echtscheidingsbeschikking is overeenkomstig het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant onder meer bepaald dat partijen na de echtscheiding gezamenlijk het gezag over de kinderen blijven uitoefenen en dat de kinderen bij de moeder blijven. Voorts is overeenkomstig het echtscheidingsconvenant als omgangsregeling tussen de kinderen en de vader vastgesteld: - in verband met het verblijf in het buitenland van de vader heeft de vader eenmaal per maand een weekeinde in Nederland omgang met de kinderen; - zolang de moeder in Nederland woont haalt de vader de kinderen bij de moeder op en brengt hij hen weer bij haar terug; - de tijden van het halen en brengen van de kinderen worden in onderling overleg tussen partijen vastgesteld; - de omgang gedurende de vakanties, feest- en verjaardagen van de kinderen en partijen wordt in onderling overleg tussen partijen vastgelegd. (vi) In juli 2004 is de moeder met de kinderen gaan samenwonen met haar toenmalige vriend, met wie zij thans is gehuwd. Eind mei 2006 is de moeder met de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika vertrokken. Daar vormen zij samen met haar huidige echtgenoot, die daar sinds eind 2005 een agrarisch bedrijf uitoefent, een gezin. (vii) De vader woont sinds juli 2004 weer in Denemarken. 3.2 In de onderhavige procedure heeft de vader wijziging van de omgangsregeling verzocht, aldus (in hoofdzaak) dat de kinderen een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties bij de vader zullen verblijven. In hoger beroep heeft de vader het hof verzocht een omgangsregeling vast te stellen die, samengevat, (I) voor het geval de moeder weer in Nederland of anderszins op een redelijk te berijden afstand van de vader woont, neerkomt op de in eerste aanleg verzochte omgangsregeling, en (II) zolang de moeder in de Verenigde Staten van Amerika woont, behelst dat de kinderen in ieder geval gedurende de helft van de zomervakanties en om het andere jaar in de kerstvakanties voor een periode van minimaal twee weken bij de vader verblijven, terwijl de moeder de vader in de gelegenheid stelt op eigen kosten de kinderen in de Verenigde Staten te bezoeken en eenmaal per jaar op kosten van de moeder minimaal een week bij de kinderen te verblijven in een zelfstandige woonruimte, en, bij haar bezoeken met de kinderen aan Nederland, de vader in de gelegenheid stelt de kinderen te ontmoeten en bij hem te laten verblijven. 3.3 Bij de bestreden beschikking heeft het hof de omgangsregeling tussen partijen gewijzigd en bepaald overeenkomstig hetgeen de vader in eerste aanleg had verzocht. 3.3.1 Het middel bestrijdt die beslissing in onderdeel 1 met klachten die erop neerkomen dat (a) het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, door de omgangsregeling niet vast te stellen zoals de vader die heeft verzocht voor het zich hier wel voordoende geval dat de moeder in de Verenigde Staten zou wonen, maar de ruimere omgangsregeling vast te stellen overeenkomstig het verzoek van de vader voor het zich niet voordoende geval dat de moeder in Nederland zou wonen, en (b) dat het hof partijen voor een ongeoorloofde verrassing heeft gesteld door hun niet de gelegenheid te geven te reageren op de door het hof voorgenomen beslissing, alvorens deze te nemen. 3.3.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Het betreft hier een geschil tussen de vader en de moeder over de omgang van de vader met de kinderen in verband met de gezamenlijke gezagsuitoefening door de ouders, als bedoeld in art. 1:253a BW. Aan deze bepaling geeft art. 1:377h BW in zoverre nadere uitwerking dat bij een geschil tussen de ouders over de omgang met hun kind(eren), de rechter op de voet van laatstgenoemd artikel op verzoek van de ouders of een van hen een omgangsregeling vaststelt. Hij kan dat op de voet van art. 1:377h in verbinding met art. 1:377g BW ook ambtshalve doen, maar daartoe moet hem wel zijn gebleken dat het kind of de kinderen daarop prijs stellen. Doet dit geval zich, zoals hier, niet voor, dan geldt dat de rechter met betrekking tot de inhoud van de vast te stellen omgangsregeling zijn beslissing in beginsel zal hebben te geven op de grondslag van de door de ouders of desbetreffende ouder verzochte omgangsregeling. Dit betekent dat de rechter in beginsel geen ruimere omgangsregeling behoort vast te stellen dan in overeenstemming is met die grondslag. Indien hij echter, overeenkomstig het bepaalde in art. 1:253a BW, van oordeel is dat het belang van het kind meebrengt dat wèl een ruimere omgangsregeling wordt vastgesteld, dan zal de rechter, voordat hij in die zin beslist, de ouders in de gelegenheid moeten stellen zich daarover uit te laten en daarvan en van het resultaat daarvan dienen blijk te geven in zijn uitspraak. Een en ander is in overeenstemming met het recht van de ouders om zelf - maar onverminderd hetgeen het belang van het kind meebrengt - te bepalen in welke mate en omvang zij gestalte willen geven aan hun uit het gezag voortvloeiende recht op omgang met het kind, en met het uitgangspunt van de wetgever dat het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de ouders is een regeling te treffen ten aanzien van de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het niet verblijft, en met het gegeven dat in veel gevallen zij dat ook doen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 012, nr. 3, blz. 26; nr. 5, blz. 21-22). 3.3.3 Het hof heeft het voorgaande miskend door een ruimere omgangsregeling te bepalen dan door de vader was verzocht terwijl uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat het hof, alvorens te beslissen, de ouders de gelegenheid heeft gegeven zich over zijn voorgenomen beslissing uit te laten, zodat moet worden aangenomen dat dit niet is gebeurd. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 29 augustus 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 19 oktober 2007.