ECLI:NL:HR:2007:BA6756

5 oktober 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/012HR

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Gelpke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

[Verweerder] heeft bij exploot van 27 maart 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, voorzover in cassatie van belang, [eiser] te veroordelen tot betaling van de helft van de opbrengst van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], te vermeerderen met rente en kosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na [eiser] bij tussenvonnis van 9 april 2003 tot bewijslevering te hebben toegelaten, bij eindvonnis van 5 november 2003 [eiser] veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 131.282,84 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2001.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 13 september 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 22 juni 2007 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 23 december 1983 is overleden [betrokkene 1] (hierna: erflater), oom van verweerder in cassatie. Erflater was buiten gemeenschap van goederen, behalve die van inboedel, gehuwd met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), de zuster van eiser tot cassatie.

(ii) Erflater heeft in zijn testament zijn echtgenote tot zijn enige en algemene erfgename benoemd, onder de last om al hetgeen zij bij haar overlijden onvervreemd en onverteerd zal achterlaten van wat zij uit zijn nalatenschap als erfgename zal hebben verkregen, inboedelgoederen daaronder niet begrepen, uit te keren aan [verweerder] of diens nakomelingen, een en ander met onder meer de volgende bepalingen:

"- dat de bezwaarde verplicht zal zijn bedoeld vermogen geheel afzonderlijk, gescheiden van haar overige bezittingen te administreren;

- dat al hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden van de bestanddelen van bedoeld vermogen, mede zal behoren tot het fideï-commissaire kapitaal;

- dat bij het einde van het bezwaar de verwachters afgifte van bedoeld kapitaal, dan wel van hetgeen daarvan nog is overgebleven, zullen kunnen vorderen, zullende het bewijs van enige vervreemding of vertering, casu quo van enige wederbelegging of zaaksvervanging, rusten op de bezwaarde of haar erfgenamen en/of rechtverkrijgenden."

Aldus is sprake van een fideï-commis de residuo, met [betrokkene 2] als bezwaarde en [verweerder] als verwachter.

(iii) Uit de opgemaakte boedelbeschrijving van 30 juli 1985 blijkt dat het zuiver saldo van de nalatenschap van erflater ƒ 127.213,03 heeft bedragen. [Betrokkene 2] is eerst in 1989 overgegaan tot het afzonderlijk administreren van het fideï-commissaire kapitaal.

(iv) Erflater en [betrokkene 2] woonden in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning). De woning behoorde in eigendom toe aan [betrokkene 2] en haar broer, ieder voor de onverdeelde helft. [Eiser en betrokkene 2] hadden de woning bij wege van vererving van hun ouders verkregen.

(v) Bij akte van 7 maart 1985 zijn [eiser en betrokkene 2] overgegaan tot scheiding en deling van de woning, waarbij deze aan de zuster is toebedeeld met een vordering van [eiser] op haar wegens overbedeling van ƒ 59.443,51. Na onderlinge verrekening van een bedrag van ƒ 440,82, was zij hem een bedrag van ƒ 59.002,69 verschuldigd dat zij in de loop van 1985 heeft voldaan. Deze betaling is (geheel of grotendeels) voldaan uit het fideï-commissaire kapitaal.

(vi) Op 16 januari 2001 is [betrokkene 2] overleden, waarna haar broer als haar enige erfgenaam is overgegaan tot de afwikkeling van het fideï-commis de residuo. In verband hiermee heeft [eiser] aan [verweerder] een bedrag van ƒ 47.411,88 betaald.

(vii) De woning is door [eiser] in januari 2002 verkocht met een opbrengst van € 262.567,69.

3.2 In deze procedure vordert [verweerder] dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de opbrengst van de woning, met wettelijke rente. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] met de betaling van ƒ 47.411,88 de ingevolge het fideï-commis de residuo op hem rustende verplichtingen nog niet volledig is nagekomen, althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien aan hem als verwachter bovendien de helft van (de waarde van) de woning toekomt nu [betrokkene 2] de aan haar broer toebehorende onverdeelde helft van de woning in eigendom heeft verworven met contanten afkomstig uit het fideï-commissaire kapitaal, waardoor de helft van deze woning op grond van zaaksvervanging is gaan behoren tot het fideï-commissaire kapitaal en [verweerder] derhalve gerechtigd is tot de helft van de woning althans tot de helft van de (verkoop-)waarde daarvan.

[Eiser] heeft ten verwere betoogd (voor zover in cassatie van belang) dat bij de betaling uit het fideï-commissaire kapitaal van de vordering wegens overbedeling sprake was van een tijdelijke opname uit dit kapitaal en dat zijn zuster deze "geldlening" nadien heeft terugbetaald door overboekingen uit haar vrije vermogen en door het afzien van door het fideï-commissaire kapitaal gegenereerde rente-inkomsten. Voorts heeft hij betoogd dat delen van het aangewende bedrag reeds aan zijn zuster toekwamen zodat de betaling uit het fideï-commissaire vermogen niet ƒ 59.002,69 doch ƒ 50.996,69 heeft bedragen. Ten slotte heeft [eiser] een beroep gedaan op art. 1129 BW (oud), stellende dat [betrokkene 2] door de terugwerkende kracht van de scheiding wordt geacht reeds vanaf 28 september 1970 althans 21 juni 1973 (het ontstaan van de gebonden mede-eigendom door het overlijden van haar vader, respectievelijk moeder) en derhalve vóór het ontstaan van het fideï-commissaire vermogen, haar ouders in de eigendom te zijn opgevolgd. [Eiser] heeft geconcludeerd dat door zaaksvervanging een deel van het liquide fideï-commissaire kapitaal werd vervangen door een vordering op [betrokkene 2] in privé, een vordering die laatstgenoemde gedurende het bezwaar volledig heeft voldaan.

3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat van zaaksvervanging sprake is als de tegenprestatie voor het vervangende goed geheel of nagenoeg geheel afkomstig is uit het bezwaarde vermogen van de bezwaarde, en dat voorshands aangenomen moet worden dat in dit geval van zaaksvervanging sprake is nu vaststaat dat [betrokkene 2] het aandeel van haar broer in de woning heeft overgenomen door daartoe liquide middelen uit het fideï-commissaire kapitaal aan te wenden, waarmee zij de betalingsverplichting aan haar broer ten bedrage van ƒ 59.002,69 geheel of nagenoeg geheel (voor een bedrag van ƒ 50.996,69) heeft voldaan. Dat zou nog anders kunnen zijn als [betrokkene 2] het gevolg van zaaksvervanging uitdrukkelijk niet heeft beoogd, maar slechts het oog heeft gehad op het ontstaan van een vergoedingsrecht ten gunste van de verwachter, ten laste van haar onbezwaarde vermogen. Op grond van een en ander heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen (voor zover in cassatie van belang) dat zijn zuster met het ten laste van het fideï-commissaire kapitaal voldoen van haar schuld uit overbedeling niet zaaksvervanging tot stand heeft gebracht, maar een vergoedingsrecht van het fideï-commissaire kapitaal ten laste van haar onbezwaarde vermogen heeft laten ontstaan, en voorts dat zij ten laste van het fideï-commissaire kapitaal ƒ 50.996,69 en niet ƒ 59.002,69 heeft gebruikt voor de betaling van haar schuld uit overbedeling aan [eiser].

In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] op geen van beide punten erin geslaagd is het verlangde bewijs te leveren, en heeft zij hem veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 131.283,84 met wettelijke rente.

Het hof heeft beide vonnissen bekrachtigd, waarbij het in zijn rov. 4.6 - 4.12 de door de rechtbank gebezigde motivering heeft gevolgd en de daartegen gerichte grieven heeft verworpen.

3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat, nu de bezwaarde, [betrokkene 2], is overleden vóór 1 januari 2003 (het tijdstip van inwerkingtreding van het thans geldende erfrecht) en daardoor aan het fideï-commissaire verband een einde is gekomen vóór genoemd tijdstip, het tot dat tijdstip geldende erfrecht van toepassing is op (de afwikkeling van) het onderhavige fideï-commis de residuo. Dit brengt mee dat, anders dan namens [eiser] in cassatie is betoogd, in deze zaak niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat op het fideï-commis ingevolge art. 4:138 lid 2 BW de bepalingen van het vruchtgebruik van overeenkomstige toepassing zijn.

3.5.1 Onderdeel 3.1 (onderdeel 3 bevat slechts een inleiding) klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.6, inhoudende dat [betrokkene 2] voorafgaande aan de akte van 7 maart 1985 slechts gerechtigd was tot de onverdeelde helft van de woning en dat zij door betaling aan haar broer van een bedrag van ƒ 59.002,69 "de andere helft van de woning" verkreeg.

Volgens het onderdeel berust dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, omdat volgens het ten deze toepasselijke vóór 1 januari 1992 geldende vermogensrecht een scheiding en deling terugwerkende kracht en declaratieve werking heeft (art. 1129 BW oud), hetgeen betekent dat [betrokkene 2] na de toedeling geacht wordt vanaf het openvallen van de nalatenschap van haar moeder (op 21 juni 1973) steeds volledig eigenaar van de woning te zijn geweest. Om die reden kan "de helft van de onroerende zaak" dus nooit in de plaats zijn getreden van het fideï-commissaire kapitaal, omdat ten tijde van de eigendomsverkrijging door [betrokkene 2] (op 21 juni 1973) in het geheel nog geen sprake was van een fideï-commissair kapitaal, aldus het onderdeel.

3.5.2 Het onderdeel faalt. Weliswaar had een verdeling ingevolge art. 1129 BW (oud) terugwerkende kracht. Maar deze wettelijke fictie staat er niet aan in de weg om te oordelen dat "de andere helft van de woning" geldt als "hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden" van het fideï-commissaire kapitaal zoals - naar de kennelijke uitlegging van het hof - bedoeld in de desbetreffende bepaling in het testament van erflater (zie 3.1 onder (ii)), nu de volledige eigendom van die woning werd verworven uit hoofde van een verdeling op 7 maart 1985 en wat bedoelde helft betreft werd gefinancierd met gelden uit het fideï-commissaire kapitaal.

3.6 Onderdeel 3.2 neemt tot uitgangspunt dat de verwerving van de onverdeelde eigendom van de woning door [betrokkene 2] heeft plaatsgevonden voordat het fideï-commissair vermogen is ontstaan. Voor zover het onderdeel meent dat (ook) het hof hiervan is uitgegaan, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel ertoe strekt te klagen dat het hof genoemd uitgangspunt miskend heeft, bouwt het voort op onderdeel 3.1 en deelt het in het lot daarvan.

3.7.1 Door middel van onderdeel 3.3 betoogt [eiser] dat voor "een beleggingsaanspraak als door het hof bedoeld" geen plaats is indien het verkregen goed niet een nieuw aangeschaft goed is, maar een goed verkregen krachtens toedeling uit een onverdeeldheid in een nalatenschap waarin de bezwaarde (en niet de insteller) gerechtigd was. Volgens het onderdeel kan immers moeilijk aanvaard worden dat de (normatieve) verkrijgingswil van de bezwaarde in een dergelijk geval (zonder meer) geacht moet worden te zijn gericht op verkrijging van de (onverdeelde) helft van het toegedeelde goed ten behoeve van het fideï-commissair vermogen. Betoogd wordt dat de bezwaarde de mogelijkheid houdt om met gelden van het fideï-commis een goed voor zichzelf te verkrijgen, zij het dat daaruit een (in beginsel nominaal) vergoedingsrecht voortvloeit, en dat een andere opvatting zich niet laat verenigen met de algemene beginselen van het vermogensrecht.

3.7.2 Het hof heeft evenwel niet miskend dat de bezwaarde ([betrokkene 2]) de mogelijkheid had om het aandeel van haar broer te verwerven met gelden die uit het fideï-commissaire kapitaal afkomstig zijn, zonder dat sprake zou zijn van zaaksvervanging ten behoeve van het fideï-commissair vermogen. Het hof heeft immers (ook) die mogelijkheid onderzocht, maar evenals de rechtbank geoordeeld dat op grond van de financiering van de uitkering wegens overbedeling uit het fideï-commissaire kapitaal in beginsel sprake is van zaaksvervanging, waarbij niet van belang is of het daarbij gaat om een nieuw verworven object dan wel om de opheffing van een onverdeeldheid (rov. 4.6), waarbij het hof vervolgens nog in rov. 4.7 heeft overwogen:

- dat onduidelijkheden die het gevolg zijn van het feit dat [betrokkene 2] pas vanaf 1989 heeft voldaan aan haar verplichting om haar eigen vermogen en het fideï-commissaire kapitaal gescheiden te administreren, niet voor rekening en risico komen van de verwachter [verweerder] maar van de bezwaarde en haar erfgenaam [eiser];

- dat de door [eiser] ter onderbouwing van zijn standpunt aangevoerde argumenten en reconstructies slechts gebaseerd zijn op wat hij een voor de hand liggende gang van zaken acht, maar niet op een door overtuigende bescheiden onderbouwde weergave van de feitelijke gang van zaken;

- dat ook de (ter griffie van het hof gedeponeerde) administratie van [betrokkene 2] geen uitsluitsel biedt in de door [eiser] gewenste zin;

- en dat een dergelijk uitsluitsel wel door hem verschaft dient te worden, gezien ook de bepaling daaromtrent in het testament van erflater (waarmee het hof kennelijk doelt op de hiervoor in 3.1 onder (ii) als laatste geciteerde bepaling aangaande het bewijs van wederbelegging of zaaksvervanging).

Op grond van dit samenstel van overwegingen is het hof in rov. 4.8 tot dezelfde slotsom als de rechtbank gekomen, namelijk dat - zoals de rechtbank in rov. 4.4 van haar tussenvonnis oordeelde - "voorshands [geoordeeld wordt] dat sprake is van zaaksvervanging en dat [[verweerder]] aanspraak heeft op een aandeel in de verkoopopbrengst van de woning (...), tenzij [[eiser]] slaagt in het bewijs dat in plaats van zaaksvervanging sprake is van een vergoedingsrecht ten laste van het onbezwaarde vermogen".

Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij voor het overige in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst. Het onderdeel faalt dan ook.

3.8 De in de onderdelen 1, 2 en 3.4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 4.011,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 oktober 2007.