ECLI:NL:HR:2007:BA7667

13 november 2007 Strafkamer nr. 02236/06 IC/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 december 2005, nummer 22/003807-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 16 juni 2005 - de verdachte ter zake van primair "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. Lindhout, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het door de raadsvrouwe gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting van de tijdens de inverzekeringstelling door de verdachte afgelegde verklaringen. 3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd: "1. Terecht heeft de politierechter overwogen dat i.c. sprake is van een ernstig vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld, aangezien verdachte tijdens de inverzekeringstelling verstoken is gebleven van rechtsbijstand. De verdediging vindt echter de sanctie die de politierechter aan dit verzuim heeft verbonden, te weten strafvermindering, te licht. (...) 3. De verdediging bepleit primair dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard, subsidiair dat de onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen, te weten de inhoud van het poststuk alsmede de verklaringen van verdachte die tijdens de inverzekeringstelling zijn afgelegd, dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Rechtsbijstand 4. Cliënte werd op 13 januari 2004 om 11.10 uur in verzekering gesteld. Eerst op 14 januari 2004 te 13.22 uur heeft de politie de inverzekeringstelling aan de piketcentrale van de Raad voor Rechtsbijstand gemeld. Uit het aanvullend proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 18 maart 2005 en de brief van de Raad voor Rechtsbijstand d.d. 24 januari 2005 blijkt dat mogelijk op een eerder tijdstip de fax inverzekeringstelling door de politie op onjuiste wijze is verzonden. 5. Art 40 Sv en art 6 lid 3 EVRM zijn geschonden. Het Europese Hof heeft in de zaak Murray (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725) gesteld dat de verdachte reeds tijdens de fase van het politieverhoor aanspraak moet kunnen maken op rechtsbijstand, indien gebeurtenissen tijdens die fase invloed kunnen hebben op de uitkomst van de strafzaak. In de zaak Murray was art. 6 EVRM geschonden omdat verdachte gedurende de eerste 48 uur van zijn aanhouding niet in de gelegenheid was gesteld zijn raadsman te raadplegen, terwijl hij reeds in dat stadium zijn proceshouding moest bepalen: zwijgen of spreken. 6. Het belemmeren van rechtsbijstand tijdens de inverzekeringstelling is een ernstige inbreuk op het recht van cliënt op een eerlijk proces en heeft daarnaast een verzwarend effect op het voorarrest, dat vervolgens het pressieverbod van art. 29 Sv kan ondermijnen. Dit geldt temeer bij een verdachte die voor de 1e maal in haar leven in aanraking komt met politie en justitie. Verdachte had het bijzonder zwaar op het politiebureau. Toen ik haar eindelijk trof op 14 januari 2005, was zij al geruime tijd gestopt met eten en drinken en deed zij suicidale uitlatingen. 7. In de verklaringen die zij voor de inverzekeringstelling heeft afgelegd, heeft cliënt ontkend. De verklaringen die tijdens de inverzekeringstelling zijn afgelegd dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Tijdens het verhoor op 14 januari 2005 10.19 uur heeft cliënt aangegeven dat zij nog geen bezoek van een advocaat had gehad. Niettemin is het verhoor gewoon doorgegaan. Na afloop is er contact geweest met de piketcentrale waarbij duidelijk werd dat er iets fout was gegaan met de piketmelding. Niettemin heeft de politie eerst nog een verhoor afgenomen (10.50 uur) alvorens de piketmelding te faxen (13.22 uur). Indien cliënte tijdig een onderhoud met haar raadsvrouw had gehad, zou zij zich hebben beroepen op haar zwijgrecht, zoals zij voorts ook heeft gedaan na overleg met haar raadsvrouw. 8. In het arrest van 30 maart 2004 heeft de Hoge Raad (NJ 2004/376) algemene regels geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Art 359a Sv heeft betrekking op onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek. I.c. heeft verdachte daadwerkelijk nadeel ondervonden van het verzuim. Immers zij bleef verstoken van rechtsbijstand, had geen enkel idee van haar rechten, bleef verstoken van informatie die de advocaat normaliter verschaft omtrent de procedure en kon geen overleg voeren met haar advocaat omtrent de in te nemen proceshouding. Zij stond er helemaal alleen voor terwijl zij voor de eerste maal in haar leven in contact kwam met politie/justitie. 9. De HR heeft in het arrest van 30 maart 2004 (NJ 2004/376) handreikingen gegeven aan lagere rechters als het gaat om de keuze van de sanctie op een vormverzuim in de zin van art 359a Sv. In overweging 3.3. heeft de HR met zoveel woorden gesteld dat strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachte's mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd. Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. In r.o. 3.6.4. merkt de HR op dat bewijsuitsluiting als sanctie in aanmerking komt indien een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Beide overwegingen zijn van toepassing indien verzuimd is een verdachte tijdens de inverzekeringstelling te voorzien van tijdige rechtsbijstand. 10. Ik wijs u voorts nog op de toelichting op art 40 Sv (losbl., Melai, aant 11 op art 40 Sv), waaruit blijkt dat geen bewijskracht mag worden toegekend aan de afgenomen verhoren in de periode dat verdachte geen advies van de raadsman heeft kunnen inwinnen. Deze opmerking heeft o.a. betrekking op de situatie dat de hOvJ geen melding had gedaan aan de piketadvocaat." 3.3. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: "Door de raadsvrouw gevoerde verweren Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte primair bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging van de verdachte en subsidiair dat de volgens de verdediging onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen dienen te worden uitgesloten van het bewijs, zulks op de voet van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Zij heeft daartoe aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verdachte ten tijde van haar inverzekeringstelling te laat van rechtsbijstand is voorzien. (...) Terzake van het eerste door de raadsvrouw gevoerde verweer overweegt het hof het volgende. Aan de hand van het dossier kan het volgende worden vastgesteld. In verband met de tegen haar gerezen verdenking is de verdachte op 13 januari 2004 te 10:05 uur voor het eerst verhoord. Om 11:00 uur heeft het verhoor ter inverzekeringstelling plaatsgevonden en om 11:10 uur is de verdachte in verzekering gesteld. Het derde verhoor heeft om 14:21 uur plaatsgevonden. In al deze verhoren ontkent de verdachte iedere betrokkenheid bij het tenlastegelegde; zij geeft aan van niets te weten. Bij haar vierde verhoor die dag om 15:55 uur geeft zij echter openheid van zaken. Blijkens deze verklaring is zij door een zekere [betrokkene 1] benaderd om voor hem een postpakket bevattende onder meer cocaïne in ontvangst te nemen, welke verklaring zij een dag later, bij haar zesde verhoor te 10:50 uur van nadere details heeft voorzien. Gelet op het bepaalde in artikel 40 van het Wetboek van Strafvordering (en volgens de ter uitvoering daarvan vastgestelde Modelregeling Piketorganisatie Raad voor Rechtsbijstand) dienen politieorganisaties alle meldingen in het kader van strafpiket aan de piketcentrale van de Raad voor Rechtsbijstand door te geven. Vervolgens moet de piketcentrale deze meldingen binnen ten hoogste twee uren aan een dienstdoende advocaat doorgeven. De aangewezen advocaat handelt de melding dan met bekwame spoed doch uiterlijk binnen vier uren na het doorgeven van de melding persoonlijk af. In het onderhavige geval, zo blijkt uit een procesverbaal van bevindingen van de hoofdagent van politie [verbalisant 1] d.d. 14 september 2004, is direct na de inverzekeringstelling een melding hiervan gefaxt naar de piketcentrale. Op het gebruikte faxapparaat werd aangegeven dat het bericht op de juiste wijze was verzonden. Tijdens het vijfde verhoor op 14 januari 2004 te 10:19 uur bleek echter dat de verdachte nog geen bezoek van een advocaat had gehad, waarop door voornoemde verbalisant contact met de piketcentrale is opgenomen. Door een medewerkster van de piketcentrale werd toen aangegeven dat er kennelijk iets fout was gegaan bij de piketcentrale en dat er voor de verdachte nog geen advocaat was toegewezen. Zekerheidshalve is toen nogmaals een melding naar de piketcentrale gefaxt, welke melding op 14 januari 2004 te 13:22 door de piketcentrale is ontvangen. Als mogelijke verklaring voor de kennelijk mislukte eerste piketmelding wordt het verkeerd bedienen van het faxapparaat genoemd. Blijkens een aanvullend procesverbaal van bevindingen d.d. 18 maart 2005 valt niet uit te sluiten dat de originele melding "op de kop" (het hof begrijpt: met de verkeerde kant naar boven) in het faxapparaat is gelegd. Gelet op de brief van de Raad voor Rechtsbijstand d.d. 24 januari 2005 is dit waarschijnlijk het geval geweest, nu aldaar op 13 januari 2004 (derhalve op zichzelf tijdig) een blanco faxbericht is binnengekomen. Met de raadsvrouw van de verdachte is het hof van oordeel dat deze gang van zaken een vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Echter, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, zal het hof niet overgaan tot de door de raadsvrouw bepleite sancties als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, onder b en c van dit wetboek. Wel ziet het hof aanleiding de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim te verlagen en zo het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg te compenseren. Het overweegt daartoe als volgt. 1) Vooreerst stelt het hof vast dat hier een belangrijk strafprocessueel voorschrift is geschonden; de verdachte had recht op tijdige rechtsbijstand, mede met het oog op de te kiezen proceshouding. 2) Hoewel vorenbedoelde schending aan de politie dient te worden toegerekend, is de ernst daarvan niet van dien aard dat dit tot een van de door de raadvrouw bepleite sancties zou moeten leiden. Van belang zijn daarbij de (vorengeschetste) omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en in het bijzonder de mate van verwijtbaarheid van het verzuim. In het onderhavige geval betreft het verwijt een technische fout. De betreffende opsporingsambtenaar heeft het papier waarschijnlijk verkeerd in het faxapparaat gelegd, terwijl er van de zijde van de piketcentrale geen pogingen zijn ondernomen de politie op deze fout te attenderen. 3) Bij de beoordeling van het onder punt 1 bedoelde nadeel dient te worden bekeken in hoeverre voldoende aannemelijk is dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad. Vast staat dat de verdachte op 13 januari 2004 om 15:55 uur, vier uren en 45 minuten na haar inverzekeringstelling, een (eerste) haar belastende verklaring heeft afgelegd en dat zij daarvoor het tenlastegelegde telkenmale heeft ontkend. Gelet op voornoemde piketregeling had de piketcentrale de inverzekeringstelling binnen uiterlijk twee uren bij de raadsvrouw moeten melden en had de raadsvrouw binnen uiterlijk vier uren nadien op het politiebureau moeten verschijnen, zodat niet valt uit te sluiten dat de raadsvrouw pas ná bovengenoemd tijdstip aldaar zou zijn verschenen. Voorts behoeft de politie bij het afnemen van een verhoor niet op de komst van een (piket)advocaat te wachten en wordt deze ook niet toegelaten indien het verhoor reeds een aanvang heeft genomen. Dat de verdachte niet tijdig door een rechtsgeleerde raadsman is geadviseerd van haar zwijgrecht gebruik te maken kan derhalve niet als noodzakelijk (en adequaat) gevolg van voornoemd verzuim worden gezien, te meer nu de verdachte voorafgaande aan alle verhoren is medegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht is. Ook anderszins acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte zonder dit verzuim in het beroep op haar zwijgrecht zou hebben volhard, mede gelet op 's hofs eigen waarneming ter terechtzitting -waaruit blijkt dat de verdachte bij het volharden in de door haar in te nemen proceshouding voortdurend steun zoekt bij haar raadsvrouw- alsmede gezien de omstandigheid dat de verdachte later haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde tegenover de Reclassering zonder meer erkent. Het eerste door de raadsvrouw gevoerde verweer wordt dan ook verworpen." 3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 rov. 3.6.4-3.6.5). 3.5. Voor zover het middel ook betrekking heeft op de bekennende verklaring die op 14 januari 2005, daags na de eerste bekentenis, werd afgelegd op een tijdstip dat de politie inmiddels van het verzuim op de hoogte was, wordt miskend dat die verklaring niet tot het bewijs is gebezigd en aldus niet ten grondslag ligt aan de bestreden uitspraak, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. 3.6. In zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de verdachte te laat van rechtsbijstand is voorzien niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit, mede gelet op het daardoor ontstane nadeel voor de verdachte, moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging of uitsluiting van het bewijs. Dat het verzuim niet leidt tot bewijsuitsluiting heeft het Hof meer in het bijzonder gegrond op zijn oordeel, daarop neerkomende dat niet gezegd kan worden dat de voor het bewijs gebezigde - bekennende - verklaring door het verzuim is verkregen. Daarbij heeft het Hof betekenis toegekend aan de omstandigheden dat niet is vast te stellen dat bij een correcte piketmelding wel tijdig een raadsman bijstand had kunnen verlenen aan de verdachte, dat de politie bij het afnemen van het verhoor niet op de komst van een (piket)advocaat had behoeven te wachten en dat de verdachte bij de aanvang van het verhoor er op is gewezen dat zij niet tot antwoorden verplicht is. Die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk zijn. De onder 3.3 als laatste weergegeven overweging van het Hof, die aanvangt met "Ook anderszins" is kennelijk ten overvloede opgenomen, zodat de tegen die overweging gerichte klacht belang mist. 3.7. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat de mislukte eerste verzending van de piketmelding in het geheel niet aan de politie te verwijten zou zijn, berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 13 november 2007. Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.