ECLI:NL:HR:2007:BA8447

30 november 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/138HR

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministeries van Justitie en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),

zetelende te 's-Gravenhage,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerder 2],

beiden zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van voogd van de minderjarigen:

3. [Verweerder 3],

4. [Verweerster 4],

5. [Verweerder 5],

6. [Verweerster 6],

7. [Verweerster 7],

allen wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. M.V. Polak.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en [verweerder] c.s., verweerders onder 1 en 2 ook als [verweerders 1 en 2], en verweerders onder 3 - 7 ook als de minderjarigen.

[Verweerders 1 en 2] hebben bij exploot van 18 februari 2004 tezamen met de Nederlandse Vereniging voor Pleeggezinnen (hierna: NVP) de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd, kort gezegd, de Staat op verbeurte van een dwangsom te bevelen ten behoeve van de minderjarigen een ziektekostenverzekering te (doen) sluiten, gelijk aan en overeenkomstig de ziektekostenverzekering die de Staat pleegt te (doen) sluiten voor pleegkinderen die krachtens een justitiële kinderbeschermingsmaatregel onder het voogdijgezag van een voogdij-instelling zijn geplaatst, en voorts aan hen bij wijze van voorschot op toekomstige bijzondere "specifieke" vergoedingen en onkosten en bij wijze van voorschot wegens in het verleden ten onrechte niet verstrekte vergoedingen ten behoeve van de minderjarigen € 15.000,-- te betalen.

NVP heeft gevorderd de Staat te bevelen ten aanzien van minderjarigen die krachtens een justitiële kinderbeschermingsmaatregel onder voogdijgezag zijn geplaatst, geen onderscheid te maken tussen pleegkinderen die onder voogdijgezag van een voogdij-instelling staan en pleegkinderen die onder voogdijgezag van een pleegouder staan, en meer in het bijzonder aan hen en/of hun pleegouders gelijke financiële voorzieningen aan te bieden en toegankelijk te maken

De Staat heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 25 maart 2004 NVP niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, de Staat veroordeeld aan [verweerder] c.s. een bedrag van € 10.000,-- te betalen, bij wijze van voorschot op schadevergoeding wegens ten behoeve van de minderjarigen gemaakte of te maken kosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 16 maart 2006 heeft het hof in het principaal appel het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de door de Staat gevorderde veroordeling tot terugbetaling afgewezen. In het incidenteel appel heeft het hof het beroep verworpen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 12 juli 2007 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tot 1 januari 2005 werden voogdij-instellingen op grond van art. 61 lid 1 van de Wet op de jeugdhulpverlening (Wjhv) en de daarop gebaseerde uitvoeringsregelgeving door de Minister van Justitie in de kosten van de uitoefening van hun taak gesubsidieerd. Art. 61 lid 3 Wjhv bepaalde dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent het verstrekken van subsidie als bedoeld in het eerste lid. Die regels zijn neergelegd in het Subsidiebesluit voogdij- en gezinsvoogdij-instellingen (het besluit). Op grond van het besluit geschiedde de subsidiëring van de voogdij-instellingen volgens normbedragen per jeugdige, die door de Minister van Justitie werden vastgesteld (art. 2 van het besluit).

(ii) Tot 1 januari 2005 bepaalde art. 1:302 lid 1 BW dat de rechter de voogdij kan opdragen aan een voogdij-instelling die als zodanig door de Minister van Justitie op grond van art. 60 lid 1 onder a Wjhv wordt gesubsidieerd. De voogd draagt zorg dat de minderjarige overeenkomstig diens vermogen wordt verzorgd en opgevoed (art. 1:336 BW); hij kan dit zelf doen of laten doen. Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:248 jo art. 1:247 lid 2 BW).

Anders dan ouders die het ouderlijk gezag over hun kind uitoefenen, behoeft de voogd de met de opvoeding en verzorging van het kind gepaard gaande kosten niet te dragen (art. 1:336 BW). Dit laatste is anders als sprake is van gezamenlijke voogdij, in welk geval de beide voogden wél onderhoudsplichtig jegens het minderjarige kind zijn (art. 1:282 lid 6 jo art. 1:253w BW).

(iii) Onder verantwoordelijkheid van voogdij-instellingen konden minderjarige kinderen over wie deze instellingen de voogdij uitoefenden, voor hun verzorging en opvoeding in een pleeggezin worden geplaatst. Daartoe werd ingevolge art. 39 Wjhv met de pleegouders een pleegcontract gesloten. Voor het pleegcontract werd gebruik gemaakt van een model dat door de Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur en de Staatssecretaris van Justitie was vastgesteld. Wanneer een pleegcontract was gesloten en was voldaan aan de bepalingen bij of krachtens de Wjhv, ontving het pleeggezin waarin de minderjarige werd verzorgd en opgevoed subsidie (art. 39-40 Wjhv). Deze subsidie was geregeld in de Regeling vergoeding pleeggezinnen en omvatte allereerst een basisbedrag. Dit was een genormeerde vergoeding waarvan de hoogte varieerde naar gelang van de leeftijd van de minderjarige, en die voor de alledaagse kosten van verzorging en opvoeding was bedoeld.

(iv) Naast dit basisbedrag kon aan pleegouders onder bijzondere omstandigheden een (in beginsel gemaximeerde) toelage worden toegekend. Deze toelage was eveneens in de Regeling vergoeding pleeggezinnen uitgewerkt. Art. 3 lid 3 van de regeling voorzag daarenboven in een (gemaximeerde) vergoeding voor de betaalde premie voor een ziektekostenverzekering.

(v) Ter zake van ziektekosten waren voogdij-instellingen verplicht voor minderjarige kinderen die onder hun voogdij stonden, een overeenkomst met zorgverzekeraar VGZ te sluiten. In het kader van hun subsidiëring ontvingen zulke instellingen een normbedrag voor ziektekosten van de onder hun voogdij staande minderjarigen.

(vi) De minderjarigen zijn in het kader van de justitiële kinderbescherming in het pleeggezin van [verweerders 1 en 2] geplaatst. Dezen zijn met elkaar gehuwd. De minderjarigen worden in dit pleeggezin samen met nog twee andere pleegkinderen opgevoed.

(vii) De hiervoor in 1 genoemde minderjarigen, [verweerders 4 t/m 7], zijn broers en zusters van elkaar. Hun moeder is vanwege verslavings- en prostitutieproblematiek uit het ouderlijk gezag ontheven. [verweerder 2] heeft sinds 5 september 2000 de voogdij over [verweerster 4] en sinds 29 oktober 1997 de voogdij over [verweerder 5] van de voogdij-instelling overgenomen; [verweerder 1] heeft sinds 18 september 1998 de voogdij over [verweerder 3], sinds 6 januari 1999 over [verweerster 6] en sinds 12 november 2003 over [verweerster 7].

(viii) Sinds 1 mei 2001 komt een pleegouder-voogd in aanmerking voor een basisvergoeding, alsmede voor een toelage voor gehandicapte kinderen en een bijdrage in verband met ziektekosten. Op die datum is de Regeling Wijziging model pleegcontract in werking getreden. Bij deze wijziging is als bijlage 2 een "Model contract pleegouder-voogd" aan de regeling toegevoegd. Op grond van art. 5 van dat model wordt aan de pleegouder-voogd een vergoeding verstrekt, verbonden aan de verzorging en opvoeding van de jeugdige overeenkomstig de Regeling vergoeding pleeggezinnen.

(ix) Vanaf het moment dat [verweerders 1 en 2] tot voogd over de minderjarigen zijn benoemd, ontvingen zij voor de pleegkinderen, naast de onder (viii) genoemde basisvergoeding, geen bijzondere vergoedingen meer van de voogdij-instelling en konden zij niet langer gebruikmaken van de bijzondere VGZ-regeling.

(x) Nadat [verweerder 1], [verweerder 2] en de NVP de Staat in dit kort geding hadden doen dagvaarden, heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bij brief van 4 maart 2004 aan [verweerders 1 en 2] medegedeeld dat zij op grond van art. 3 lid 3 Regeling vergoeding pleeggezinnen op een tegemoetkoming in de premie voor een ziektekostenverzekering van ten hoogste € 45,38 per maand en per kind aanspraak kunnen maken.

(xi) Op 1 januari 2005 is de Wet op de jeugdzorg (Wjz) in werking getreden. De Wjhv is per diezelfde datum ingetrokken, met dien verstande dat zij van toepassing bleef op de financiële verantwoording, vaststelling en uitbetaling van op grond van die wet verleende subsidies en uitkeringen (art. 111 lid 1 Wjz).

(xii) Sinds 1 januari 2005 worden de stichtingen die een Bureau Jeugdzorg in stand houden voor hun wettelijke taken, waaronder de taak die voorheen door de voogdij-instellingen werd uitgevoerd, onder het regime van de Wjz door de provincies gefinancierd. De provincies ontvangen doeluitkeringen van de Ministeries van Justitie en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, enerzijds voor de Bureaus Jeugdzorg en anderzijds voor de voorzieningen voor pleegzorg.

3.2.1 [Verweerders 1 en 2] hebben in dit kort geding, optredend zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van voogd van de minderjarigen, gevorderd dat de Staat zal worden veroordeeld ten behoeve van de minderjarigen een ziektekostenverzekering te (doen) sluiten, gelijk aan en overeenkomstig de ziektekostenverzekering die de Staat pleegt te (doen) sluiten voor pleegkinderen die krachtens een justitiële kinderbeschermingsmaatregel onder het voogdijgezag van een voogdij-instelling zijn geplaatst. Zij hebben voorts gevorderd dat de Staat zal worden veroordeeld aan hen € 15.000,- te betalen als voorschot op zowel de in de toekomst door hen ten behoeve van de minderjarigen te betalen kosten, als op de schade die zij hebben geleden doordat in het verleden in dit verband ten onrechte geen vergoedingen aan hen zijn verstrekt.

Naast [verweerders 1 en 2] trad ook de NVP als eiseres op. Zij is door de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, tegen welk oordeel zij niet in hoger beroep is opgekomen. Daarom is de vordering van de NVP in cassatie niet meer van belang.

3.2.2 [Verweerders 1 en 2] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig handelt door hun slechts een pleegvergoeding te verstrekken en niet tevens een specifieke vergoeding voor schoolgeld, leermiddelen, ziektekostenverzekering en dergelijke. Zij hebben daartoe kort samengevat het volgende aangevoerd.

(a) De Staat handelt in strijd met art.

8 EVRM omdat de Staat, indien hij krachtens een justitiële kinderbeschermingsmaatregel een voogd aanstelt over een pleegkind om het te verzorgen en op te voeden, ingevolge deze verdragsbepaling aan die voogd voldoende middelen ter beschikking moet stellen om een adequate verzorging en opvoeding van het kind mogelijk te maken en te garanderen.

(b) De Staat handelt in strijd met de art. 3 lid 2, 9 lid 1, 18 lid 2 en 24 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK).

(c) De Staat handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid.

(d) De Staat handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door bepaalde kosten wel te vergoeden indien de voogd van het pleegkind een voogdij-instelling is, maar niet als de voogd tevens pleegouder is.

3.2.3 De voorzieningenrechter heeft het gevorderde voorschot op de schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 10.000,--. Voor het overige heeft hij de verlangde voorzieningen geweigerd.

De Staat heeft principaal hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld, [verweerders 1 en 2] incidenteel beroep. Het hof heeft beide beroepen verworpen.

3.3 De Staat heeft het arrest van het hof bestreden met een middel dat uit vijf onderdelen bestaat, die op hun beurt uiteenvallen in een groot aantal klachten. Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats, kort samengevat, dat het hof in rov. 6.4 van zijn arrest heeft miskend dat de Staat bij de invulling van die onderhoudsplicht over een ruime beoordelingsvrijheid ("wide margin of appreciation") beschikt en daarom ervoor kon kiezen zijn onderhoudsplicht jegens de minderjarigen vorm te geven op de wijze waarop hij dat heeft gedaan.

In de door het onderdeel bedoelde overweging heeft het hof (in cassatie terecht onbestreden) vastgesteld dat [verweerders 1 en 2] jegens de minderjarigen niet onderhoudsplichtig zijn. Het is de Staat die verplicht is te waarborgen dat in de verzorging en opvoeding van de minderjarigen wordt voorzien. Daarom dient de Staat, bij gebreke van enige andere jegens de minderjarigen onderhoudsplichtige, [verweerders 1 en 2] als pleegouder-voogd in financieel opzicht in staat te stellen de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden, aldus nog steeds het hof. In zijn arrest ligt voorts besloten dat de Staat aan deze verplichting onvoldoende heeft voldaan.

Aldus oordelend heeft het hof de Staat niet verweten dat hij uit de hem in beginsel ter beschikking staande mogelijkheden om aan zijn onderhoudsplicht te voldoen, een minder gelukkige of zelfs minder juiste keuze heeft gemaakt. Het hof heeft geoordeeld dat de Staat in onvoldoende mate aan zijn onderhoudsplicht heeft voldaan omdat hij [verweerders 1 en 2], die - anders dan de Staat - niet onderhoudsplichtig zijn jegens de minderjarigen, in financieel opzicht onvoldoende in staat heeft gesteld aan hun vrijwillig op zich genomen zorgtaken te voldoen. De klacht mist daarom feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.

3.4 Onderdeel 1 bevat verder de klacht dat het hof heeft miskend dat de Staat [verweerders 1 en 2] niet anders mag behandelen dan andere voogden die in een met hen vergelijkbare positie verkeren, die evenmin een rechtstreekse vergoeding van de Staat voor door hen gedane specifieke uitgaven ontvangen.

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat de Staat slechts aan zijn onderhoudsplicht jegens de minderjarigen kan voldoen door rechtstreeks aan [verweerders 1 en 2] een (toereikende) vergoeding te betalen voor door hen gedane specifieke uitgaven. Het heeft geoordeeld dat de door de Staat betaalde vergoedingen ontoereikend waren om aan zijn onderhoudsplicht te voldoen. Ook deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

3.5 De derde klacht van het onderdeel houdt in dat het in beginsel aan de Staat is om in het kader van zijn onderhoudsplicht te bepalen welke uitgaven ten behoeve van de minderjarigen aan [verweerders 1 en 2] dienen te worden vergoed, ook voor zover het gaat om andere dan de door het hof in rov. 6.4.2 bedoelde "luxe" uitgaven.

Deze klacht stuit af op het hiervoor in 3.3 aangehaalde uitgangspunt dat de Staat, bij gebreke van enige andere onderhoudsplichtige, [verweerders 1 en 2] als pleegouder-voogd in financieel opzicht in staat dient te stellen de minderjarigen adequaat te verzorgen en op te voeden. Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof houdt in dat de Staat onvoldoende aan deze verplichting heeft voldaan. Het was aan het hof om te beoordelen of de Staat aan deze verplichting had voldaan.

3.6 Het onderdeel bevat ten slotte de klacht dat in elk geval niet zonder meer valt in te zien waarom de Staat binnen de hem in verband met art. 8 EVRM toekomende (ruime) beoordelingsvrijheid gehouden zou zijn de specifieke uitgaven die [verweerders 1 en 2] ten behoeve van de minderjarigen hebben gedaan en die zij voorheen van de voogdij-instelling vergoed kregen, rechtstreeks aan hen te voldoen.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden omdat het hof niet heeft geoordeeld dat de Staat is gehouden de kosten voor de desbetreffende uitgaven rechtstreeks aan [verweerders 1 en 2] te voldoen.

3.7 Aangezien onderdeel 1 niet slaagt, geldt hetzelfde voor onderdeel 2, dat op onderdeel 1 voortbouwt.

3.8 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.4.1, dat het zich verenigt met het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat tegenover het gedocumenteerde betoog van [verweerders 1 en 2] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door [verweerders 1 en 2] gedragen kosten langs andere weg geheel of goeddeels hadden kunnen worden vergoed en dat zonder nadere toelichting, die (ook in de gedingstukken van de Staat) ontbreekt, niet kan worden ingezien dat de Algemene bijstandswet in dit geval daadwerkelijk en effectief als vangnet fungeert. Onderdeel 3 zelf bevat geen klacht, maar slechts een inleiding.

3.9 Volgens onderdeel 3.1 heeft het hof miskend dat het niet aan de Staat is tegenover het gedocumenteerde betoog van [verweerders 1 en 2] aannemelijk te maken dat de door hen gedragen kosten via het Nederlandse algemene voorzieningenstelsel geheel of goeddeels hadden kunnen worden vergoed. In de eerste plaats had het hof zelfstandig moeten toetsen of de door de Staat genoemde algemene voorzieningen tot de gehele of gedeeltelijke vergoeding van de hier bedoelde kosten hadden kunnen leiden. In de tweede plaats heeft het hof miskend dat de Staat niet voldoende inzicht in de (financiële) situatie van de pleegouders en de pleegkinderen heeft om aannemelijk te kunnen maken dat de door [verweerders 1 en 2] gedragen kosten daadwerkelijk op grond van het algemene voorzieningenstelsel geheel of gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking zouden komen.

De eerste klacht miskent dat het niet op de weg van de burgerlijke rechter ligt zelfstandig een toetsing te verrichten als door het onderdeel bedoeld.

De tweede klacht stuit reeds erop af dat in het onderdeel niet wordt verwezen naar de vindplaats in de gedingstukken van de feitelijke instanties waarin deze stelling eerder zou zijn verdedigd.

3.10 Onderdeel 3.2 keert zich met name tegen het in de context van rov. 6.4.1 gegeven oordeel van het hof dat art. 9 lid 1, aanhef en onder e, van de Algemene bijstandswet bepaalt dat degene die jonger is dan 18 jaar geen recht op bijstand heeft terwijl art. 11 lid 1 van die wet (slechts) bepaalt dat aan een persoon die geen recht op bijstand heeft, door burgemeester en wethouders, gelet op alle omstandigheden, bijstand verleend kan worden indien zeer dringende redenen daartoe noodzaken. Het onderdeel voert tegen dit oordeel een rechts- en een motiveringsklacht aan.

Deze klachten falen. Het hof heeft kennelijk en terecht in zijn oordeel betrokken dat art.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders 1 en 2] begroot op € 2.667,34 in totaal, waarvan € 2.568,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 99,-- aan [verweerders 1 en 2].

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 november 2007.