ECLI:NL:HR:2007:BB3670

7 december 2007 Eerste Kamer Nr. C06/253HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. Brandt, t e g e n STICHTING MEDISCH CENTRUM LEEUWARDEN, gevestigd te Leeuwarden, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en MCL. [Eiser] heeft bij exploot van 13 december 2001 MCL gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat MCL zal betalen aan [eiser] pro se en q.q. alle door hen geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit de medische kunstfout tijdens en na de geboorte van [de zoon], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. MCL heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 november 2003 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van beide partijen houdende uitlating zoals in r.o.v. 6.5. van het vonnis bedoeld en bepaald dat tegen het tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Na een tussenarrest van 14 september 2005 heeft het hof bij arrest van 22 februari 2006 het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. Bij beschikking van 21 juni 2006 heeft het hof [eiser] verlof verleend tussentijds beroep in cassatie in te stellen. Het arrest van het hof van 22 februari 2006 is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof van 22 februari 2006 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. MCL heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. MCL heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser], althans tot verwerping van het beroep. [Eiser] heeft in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor MCL mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 26 november 2003, doch uitsluitend in zoverre daarin wordt geoordeeld dat de omkeringsregel niet van toepassing is en tot terugverwijzing naar de rechtbank voor verdere behandeling en beslissing. In het incidentele beroep strekt de conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van MCL omdat zij misbruik maakt van procesrecht en tot veroordeling van MCL in de kosten, zowel in het principale als in het incidentele beroep. De advocaat van MCL heeft bij brief van 21 september 2007 op die conclusie gereageerd. MCL heeft betoogd dat [eiser] niet-ontvankelijk is, nu het middel klaagt over beslissingen waartegen op grond van art. 399 Rv. geen cassatieberoep openstaat. Dit betoog gaat niet op. Het hof heeft uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat er geen ruimte is voor toepassing van de omkeringsregel en dat de bewijslast van het causaal verband tussen de gemaakte medische kunstfout van [betrokkene 1] en de schade van [de zoon] dan ook bij [eiser] berust. Over dit oordeel, dat door het hof kennelijk als een eindbeslissing is aangemerkt, klaagt het middel. [Eiser] is dus ontvankelijk in zijn beroep. 4. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eiseres tot cassatie onder nr. 2 (hierna: [eiseres 2]) is op 3 augustus 1994 om 8.42 uur in het ziekenhuis van MCL door middel van een keizersnede bevallen van een zoon, [de zoon]. (ii) Daaraan voorafgaande is [eiseres 2] op 2 augustus 1994 om 22.00 uur, na een zwangerschap van 41 weken, opgenomen in het ziekenhuis. Zij is omstreeks 22.50 uur aangesloten op het CTG, dat volgens de verpleegkundige toen geen normaal beeld vertoonde. Deze verpleegkundige heeft daarop de dienstdoende gynaecoloog [betrokkene 1] gewaarschuwd. Deze heeft [eiseres 2] bezocht, waarbij hij constateerde dat het CTG geen ongewone waarden vertoonde. (iii) Op 3 augustus 1994 omstreeks 2.30 uur constateerde [betrokkene 1] dat het CTG matig was. Hij brak de vliezen, waarbij vers meconiumhoudend vruchtwater afliep. [Betrokkene 1] heeft in het partusverslag vermeld dat om 4.16 uur sprake was van 7 cm ontsluiting en een strak CTG. Om 7.00 uur, bij een ontsluiting van 8 cm, verzocht [betrokkene 1] [eiseres 2] te persen. [Eiseres 2] had echter geen persdrang. (iv) Na afloop van zijn dienst om 7.00 uur heeft [betrokkene 1] [eiseres 2] (telefonisch) overgedragen aan zijn collega-gynaecoloog [betrokkene 2]. Deze heeft [eiseres 2] om 7.45 uur bezocht en haar gevraagd opnieuw te persen. Omdat er nog steeds geen persdrang was en de baring niet voldoende vorderde, heeft [betrokkene 2] gepoogd een kunstverlossing uit te voeren door middel van een vacuümpomp, hetgeen mislukte. Tijdens de vacuümextractie noteerde [betrokkene 2] dat sprake was van dik meconiumhoudend vruchtwater en een zeer strak CTG met een waarde van 180/180. Vervolgens heeft [betrokkene 2] een keizersnede uitgevoerd. (v) Na de baring kwam de ademhaling van [de zoon] traag op gang. Hij is naar de kinderafdeling overgebracht waar werd vastgesteld dat hij een te laag zuurstofgehalte in het bloed had en dat er vocht in zijn longen zat. Ook was sprake van vochtophoping in de hersenen en van neurologische symptomen als staren, cyanose, bradycardie en convulsies. (vi) Op 3 augustus 1994 is [de zoon] 's avonds overgebracht naar het Academisch Ziekenhuis Groningen. Daar is de diagnose gesteld status na ernstige perinatale asfyxie, hetgeen inhoudt dat er voorafgaand aan en/of tijdens de geboorte sprake is geweest van (ernstig) zuurstoftekort. (vii) Sinds zijn geboorte is [de zoon] ernstig lichamelijk en geestelijk gehandicapt. Hij is visueel gehandicapt en kan niet zelfstandig staan, zitten, lopen, eten of drinken en is voor zijn verzorging volledig hulpbehoevend. Hij staat vanaf zijn geboorte onder behandeling/controle van verschillende medische specialisten. (viii) Het Medisch Tuchtcollege te Groningen heeft op een klacht van [eiser] c.s. bij beslissing van 6 februari 1997 geoordeeld dat [betrokkene 1] is tekortgeschoten en hem is de maatregel van een waarschuwing opgelegd. (ix) In opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van MCL heeft Prof. A.C. Drogendijk de gang van zaken rond de geboorte van [de zoon] beoordeeld. Zijn bevindingen, neergelegd in een notitie van 5 februari 1996, houden onder meer in: "De ernstige CTG-afwijkingen vanaf vroeg in de ontsluitingsfase, namelijk te geringe variaties, ontbreken van acceleraties, aanwezige deceleraties en dat in combinatie met dik meconium, zijn zo sterke aanwijzingen voor ernstige intra-uteriene asfyxie dat reeds vroeg in de ontsluitingsfase beëindiging van de baring d.m.v. een sectio caesarea aangewezen was. Of zulk vroeg uitvoeren van een sectio caesarea had betekend dat het kind in betere conditie geboren zou zijn, valt bepaald niet met zekerheid te zeggen daar waarschijnlijk reeds bij het begin van de partus een ernstige asfyxie bestond die ook toen al vermoedelijk enige tijd aanwezig was. Dat neemt niet weg dat veel eerder een sectio caesarea had moeten worden uitgevoerd." Aan het slot van de bijlage bij de notitie komt Drogendijk tot de volgende conclusie: "Op grond van deze literatuurgegevens moet de vraag hoe groot de kans zou zijn dat [de zoon] ook met enig letsel ter wereld zou zijn gekomen indien reeds in het begin van de baring een sectio caesarea was uitgevoerd, beantwoord worden met: meer dan 50%." (x) Op verzoek van [eiser] heeft Prof. dr. P.E. Treffers zijn visie op de bevalling en de daaraan voorafgaande behandeling gegeven. In zijn rapport van 30 april 1997 concludeert hij: "Ik meen daarom dat in het geval van [de zoon] (...) duidelijke aanwijzingen zijn voor een relatie tussen de cerebrale afwijkingen en het beleid bij de baring. Er was al 8 uur vóór de geboorte sprake van afwijkingen op het CTG die tot maatregelen hadden moeten leiden, in de zin van diagnostiek of van ingrijpen in het baringsproces. Een sectio had hier tenminste 6 uur vóór het uiteindelijke geboortetijdstip kunnen worden geëffectueerd, en dat had naar alle waarschijnlijkheid geleid tot een minder slechte conditie van het kind en tot geen of minder ernstige gevolgen op lange termijn." (xi) [Eiser] heeft onder meer de navolgende vragen aan Treffers gesteld: "4a. Hoe groot acht u de kans dat [de zoon] eveneens cerebrale schade zou hebben opgelopen indien aan het begin van de ontsluitingsfase een sectio caesarea uitgevoerd zou zijn? 4b. Is het alsdan aannemelijk dat [de zoon] in dezelfde mate beschadigd zou zijn geweest als nu het geval is?" Hierop heeft Treffers geantwoord: "Antwoord a en b: Wanneer aan begin van de ontsluiting een sectio zou zijn uitgevoerd, dus bijvoorbeeld om 1.00 of 2.00 uur zou de kans op cerebrale schade voor [de zoon] aanzienlijk kleiner zijn geweest. Omdat we niet precies weten wanneer de foetale nood die leidde tot het slechte CTG is begonnen blijft hierin een onzekere factor. Echter: het CTG is in de loop van de baring nog verslechterd (bijvoorbeeld de basale hartfrequentie en de deceleraties). Daaruit mogen we afleiden dat een vroegtijdige sectio naar alle waarschijnlijkheid een aanzienlijk beter resultaat zou hebben opgeleverd. Exacte percentages zijn niet te geven. Als er ook bij een vroegtijdige sectio cerebrale schade zou zijn opgetreden zou die naar alle waarschijnlijkheid veel geringer zijn geweest. Ook hier geen percentage." (xii) MCL heeft op grond van de bevindingen van Drogendijk en Treffers erkend dat [betrokkene 1] eerder tot een keizersnede had moeten overgaan. 5.1 In beide feitelijke instanties heeft het geschil zich toegespitst op de vraag in hoeverre de invaliditeit van [de zoon] het gevolg is van het nalaten van [betrokkene 1] tijdig een keizersnede uit te voeren. [Eiser] heeft met betrekking tot het bewijs van zijn stelling dat de fout van [betrokkene 1] heeft geleid tot het hersenletsel van [de zoon], betoogd dat de omkeringsregel moet worden toegepast, nu vaststaat dat sprake is van een beroepsfout van [betrokkene 1], waardoor het risico van het ontstaan van schade in het leven is geroepen, terwijl dit risico zich ook heeft verwezenlijkt. De rechtbank heeft dit betoog verworpen en geoordeeld dat het op de weg van [eiser] ligt om te bewijzen dat de bij [de zoon] opgetreden schade het gevolg is van de kunstfout van [betrokkene 1] en dat [eiser] alleen aan de op hem rustende bewijslast zou kunnen voldoen door middel van een deskundigenonderzoek naar de vraag of [de zoon] bij een vroegtijdige keizersnede zonder, althans met minder ernstig, hersenletsel zou zijn geboren. 5.2 Het hof heeft de door [eiser] hiertegen gerichte grieven verworpen op grond van de navolgende redengeving: "8.2 Uitgangspunt is dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van het causaal verband tussen de door [betrokkene 1] gemaakte kunstfout en de schade bij [de zoon] op [eiser] c.s. rust. Op grond van de redelijkheid en de billijkheid kan een uitzondering op deze hoofdregel worden gemaakt in dier voege dat het bestaan van conditio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor het aanvaarden van deze uitzondering - de zogenoemde omkeringsregel - is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm strekkende tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307). 8.3 In de procedure staat vast dat [betrokkene 1] een kunstfout heeft gemaakt door niet tijdig tot een keizersnede over te gaan. De door de rechtbank geconstrueerde norm die daarbij is geschonden - het zo spoedig mogelijk uitvoeren van de onder de omstandigheden meest geïndiceerde ingreep - is geen norm die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden, doch slechts een nadere invulling van de thans in art. 7:453 BW neergelegde algemene norm dat de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele standaard. Gelet op het hiervoor aangehaalde arrest is er dus geen ruimte voor toepassing van de omkeringsregel. ( ... ) 8.5 De bewijslast van het causaal verband tussen de gemaakte medische (kunst)fout van [betrokkene 1] en de schade van [de zoon] berust dan ook bij [eiser] c.s." 5.3 Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat de geschonden norm - die kennelijk inhoudt dat een gynaecoloog in een situatie als de onderhavige, met inachtneming van de zorg van een goed gynaecoloog en handelend in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor gynaecologen geldende professionele standaard, zo spoedig mogelijk tot een keizersnede dient over te gaan - niet een norm is die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden, in het licht van de gedingstukken (waaronder de overgelegde deskundigenverklaringen) onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. 5.4 De klacht is gegrond. [Eiser] heeft in zijn memorie van grieven (nrs. 32-35), onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, nr. C02/331, NJ 2004, 307, betoogd - kort gezegd - dat de hier aan de orde zijnde norm wel degelijk specifiek ertoe strekt zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstofgebrek hersenschade oploopt, zich realiseert, en dat juist dat specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd. Dit betoog (aan de juistheid waarvan niet in de weg staat dat een keizersnede niet slechts geïndiceerd is als het erom gaat hersenschade ten gevolge van zuurstofgebrek te voorkomen of te beperken) vindt steun in de opvatting van de hiervoor in 4.1 onder (x) en (xi) genoemde, door [eiser] geraadpleegde deskundige terwijl ook de hiervoor in 4.1 onder (ix) genoemde notitie erop neerkomt dat reeds in het begin van de baring een keizersnede aangewezen was teneinde schade door zuurstoftekort in de hersenen zoveel mogelijk te voorkomen. In het licht hiervan is het hiervoor in 5.2 vermelde oordeel van het hof dat de geschonden norm niet een norm is die bescherming tegen een specifiek gevaar beoogt te bieden zonder nadere motivering niet begrijpelijk. 5.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De in het middel voorgestelde klacht kan niet tot cassatie leiden bij gebreke van feitelijke grondslag, nu het hof in het arrest waarvan beroep geen oordeel heeft gegeven met betrekking tot het (door de rechtbank verworpen) primaire verweer van MCL dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor door beweerdelijk onjuist medisch handelen veroorzaakt letsel van [de zoon]. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 februari 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt MCL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 462,05 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt MCL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 december 2007.