ECLI:NL:HR:2007:BB6880

Nr. 37.137 2 november 2007 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 9 april 2001, nr. 99/01897, betreffende een door Stichting Kinderopvang Enschede te Enschede op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting, na beantwoording door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van de door de Hoge Raad bij na te melden arrest gestelde vraag. 1. Ontstaan en loop van het geding Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 24 september 2004, nr. 37137, BNB 2005/4, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vraag. Bij arrest van 9 februari 2006, Stichting Kinderopvang Enschede, C-415/04, BNB 2006/154, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vraag, voor recht verklaard: "Artikel 13, A, lid 1, sub g en h, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, juncto lid 2, sub b, van ditzelfde artikel, moet aldus worden uitgelegd dat diensten die door een publiekrechtelijk lichaam of een door de betrokken lidstaat als instelling van sociale aard erkende organisatie worden verricht in de hoedanigheid van bemiddelaar tussen personen die diensten ter zake van kinderopvang zoeken en personen die deze diensten aanbieden, slechts op de voet van die bepalingen kunnen worden vrijgesteld indien: -de dienst ter zake van kinderopvang zelf aan de in deze bepalingen gestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoet; - deze dienst van zodanige aard of kwaliteit is dat de vraagouders niet van een gelijkwaardige dienst verzekerd zouden kunnen zijn zonder een bemiddelende dienst als die welke in het hoofdgeding aan de orde is; - die bemiddelende diensten niet in hoofdzaak ertoe strekken, de dienstverrichter extra opbrengsten te verschaffen door de uitvoering van handelingen die verricht worden in rechtstreekse mededinging met die van commerciële ondernemingen die aan belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen." Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest. 2. Nadere beoordeling van het middel 2.1. Gelet op de voormelde verklaring voor recht dient ter beantwoording van de vraag of de door belanghebbende verrichte bemiddelingsactiviteiten zijn vrijgesteld van omzetbelasting eerst te worden nagegaan of de dienst waarvoor belanghebbende bemiddelt, te weten de daadwerkelijke kinderopvang door gastouders, aan de in artikel 13, A, lid 1, letters g en h, van de Zesde richtlijn gestelde voorwaarden voor vrijstelling voldoet. 2.2. Vooropgesteld moet worden dat de kinderopvang door gastouders kan worden aangemerkt als dienstverlening op het gebied van het maatschappelijk werk en de sociale zekerheid, alsmede de bescherming van kinderen en jongeren in de zin van de laatstvermelde bepalingen (arrest Hof van Justitie, punt 17). Vereist is dat die kinderopvang wordt verricht door een instelling die door Nederland is erkend. Daarbij zijn natuurlijke personen, die geen winstoogmerk hebben, niet uitgezonderd van het begrip 'instelling' (punt 23). 2.3. Vaststaat dat de gastouders voor wie belanghebbende bemiddelde, op grond van een overeenkomst met de vraagouders kinderen van deze laatste ouders opvingen en daarvoor een bepaald bedrag per uur ontvingen. Op grond hiervan zijn de gastouders aan te merken als belastingplichtigen in de zin van artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn. Voorts is niet in geschil dat de gastouders - die diensten verrichten waarop van toepassing is het bepaalde in artikel 11, lid 1, letter f, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1998) juncto artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (tekst 1998) en de bij dat besluit behorende bijlage B, alsmede het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 november 1997, nr. VB97/2754, V-N 1997, blz. 4569 (hierna: het Besluit) - personen zijn die voldoen aan het criterium dat zij door Nederland zijn erkend als instellingen van sociale aard. 2.4. Uit voormelde verklaring voor recht volgt dat de diensten van belanghebbende van zodanige aard of kwaliteit dienen te zijn dat de vraagouders niet van een gelijkwaardige dienst verzekerd zouden kunnen zijn zonder een bemiddelende dienst als die welke belanghebbende verleent. 2.5. Belanghebbende toetst gastouders op kwaliteit alvorens deze aan het bestand worden toegevoegd, en de potentiële gastouders kunnen op haar kosten een speciale cursus volgen. Voorts wordt, zo vraagouders zich melden, met deze door een speciale medewerker over hun wensen gesproken. Daarna worden de op basis daarvan verzamelde gegevens ingebracht in een computersysteem, waarmee wordt nagegaan welke gastouders het beste passen bij de betrokken vraagouders. Voorts kunnen de vraagouders gebruik maken van de diensten van belanghebbende, indien na enige tijd een ouder de overeenkomst met de andere ouder niet wenst voort te zetten of indien een ouder de overeenkomst niet naleeft. Dit alles laat geen andere conclusie toe dan dat de diensten van belanghebbende van zodanige aard of kwaliteit zijn dat de vraagouders niet van een gelijkwaardige dienst verzekerd zouden kunnen zijn zonder de bemiddelende dienst als die welke belanghebbende verleent. 2.6. Ten slotte mogen, aldus voormelde verklaring voor recht, de bemiddelende diensten van belanghebbende niet in hoofdzaak ertoe strekken, haar extra opbrengsten te verschaffen door de uitvoering van handelingen die verricht worden in rechtstreekse mededinging met die van commerciële ondernemingen die aan belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen. Deze voorwaarde veronderstelt dat er ondernemers op de Nederlandse markt zijn die bemiddelen bij kinderopvang, daarbij voorzien in dezelfde behoefte aan kinderopvang als belanghebbende en daarbij naar winst streven, terwijl dat bemiddelen niet vrijgesteld is van omzetbelasting. Gelet op het hiervoor overwogene en met name op de omstandigheid dat ingevolge het Besluit een winststreven niet aan de vrijstelling in de weg stond, kon dit laatste zich in het onderwerpelijke tijdvak echter niet voordoen. 3. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep ongegrond, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2093 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2007. Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 428.