ECLI:NL:HR:2007:BB7189

14 december 2007 Eerste Kamer Nr. C06/182HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.J.F. Gonesh, t e g e n AICHI SALES OFFICE B.V., gevestigd te Oosterhout, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Aichi. Aichi heeft bij exploot van 8 september 2005 [eiseres] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch en, na wijziging van eis, gevorderd, kort gezegd, [eiseres] op straffe van een dwangsom te veroordelen de door haar in opdracht van Aichi op een terrein van Aichi aangebrachte Megatrax-verharding te vervangen door een andere deugdelijke terreinverharding die voor het overige beantwoordt aan de eisen van de overeenkomst tussen partijen. [Eiseres] heeft de vordering bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 25 oktober 2005 de vordering (grotendeels) toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij incidentele memorie heeft [eiseres] gevorderd haar toe te staan Megatrax Benelux B.V. in vrijwaring op te roepen. Aichi heeft de incidentele vordering bestreden. Bij arrest van 25 april 2006 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar incidentele vordering, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Aichi is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep. 3.1 Voor de in deze zaak vaststaande feiten en het procesverloop in de feitelijke instanties wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1-5. 3.2 In het door het middel bestreden arrest heeft het hof in het incident [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering een derde in vrijwaring te mogen oproepen, met verwijzing van de hoofdzaak naar een in het dictum genoemde datum voor het nemen van een memorie van grieven. Het hof heeft dus een tussenarrest gewezen omdat in het dictum daarvan niet een beslissing is genomen waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt (HR 17 maart 2006, C05/031, NJ 2007, 594). Aangezien het hof niet heeft bepaald dat tussentijds beroep tegen zijn arrest openstaat, moet [eiseres] ingevolge art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk worden verklaard in haar cassatieberoep. 3.3 De Hoge Raad ziet in het belang van de rechtsontwikkeling echter aanleiding nog het volgende te overwegen omtrent het door [eiseres] voorgestelde middel. Dit is gericht tegen de beslissing van het hof in het incident dat het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring te roepen. Het middel faalt omdat deze beslissing juist is. Weliswaar wordt in art. 353 lid 1 Rv. de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing is, maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Naar het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht bood de wet immers niet de mogelijkheid een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende art. 353 blijkt niet dat de wetgever hierin wijziging heeft willen brengen. Bovendien geldt de strekking van de vroegere regel, namelijk - zoals ook het hof terecht heeft overwogen - dat aan de waarborg anders een instantie zou worden ontnomen, onverkort ook naar huidig recht. Daarom moet aan de formulering van de thans geldende wet geen beslissende betekenis worden toegekend. De Hoge Raad: verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Aichi begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.