ECLI:NL:HR:2007:BB9094

30 november 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/183HR

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende op een onbekend adres,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. Brandt,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. E.C.M. Hurkens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de man.

Bij verzoekschrift gedateerd 23 augustus 2005 heeft de man de rechtbank Amsterdam verzocht, kort gezegd, te bepalen dat hij gerechtigd is tot omgang met de op [geboortedatum] 2000 uit de moeder geboren [dochter] (hierna: [de dochter]). Voorts heeft de man verzocht te bepalen op welke wijze de man en de moeder gezamenlijk of via een derde vorm moeten gaan geven aan de contacten tussen hem en [de dochter].

Nadat de rechtbank Amsterdam de zaak had verwezen naar de rechtbank Haarlem, heeft de moeder het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 20 december 2005 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenbeschikking van 21 september 2006 heeft het hof de behandeling van de zaak aangehouden en de Raad voor de Kinderbescherming verzocht onderzoek te doen op welke wijze de man en de moeder gezamenlijk of via een derde vorm kunnen geven aan contacten tussen de man en [de dochter] en hieromtrent schriftelijk rapport en advies uit te brengen. Op verzoek van de moeder heeft het hof bij beschikking van 7 december 2006 zijn tussenbeschikking aangevuld en bepaald dat de moeder van die beschikking dadelijk beroep in cassatie kan instellen.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

Tegen de tussenbeschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft bij verweerschrift verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) [De dochter] is op [geboortedatum] 2000 uit de moeder geboren. Zij is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie met sperma van de man. De man noch een derde heeft [de dochter] erkend. De moeder heeft van rechtswege het gezag over [de dochter].

(ii) Toen de moeder de man leerde kennen in 1994 had zij een relatie met een vrouw. De man had destijds een relatie met een man. Reeds in het begin van hun vriendschap heeft de moeder aan de man gevraagd of hij spermadonor voor haar wilde zijn, waarop de man in beginsel positief reageerde. Het is er echter toen niet van gekomen in verband met de toenmalige relatie van de moeder.

(iii) In november 1999 is op initiatief van de moeder andermaal gesproken over het donorschap. Partijen spraken toen af dat de man een rol in het leven van het kind zou worden toebedeeld. Eind 1999 heeft de moeder zichzelf geïnsemineerd met het sperma van de man en raakte zij zwanger.

(iv) Partijen hadden toen nog niet duidelijk gesproken over de invulling van de rol van de man. Tijdens de zwangerschap bleken partijen hier verschillend over te denken. Na een gesprek tussen partijen over de feitelijke invulling van het ouderschap, gaf de man aan teleurgesteld te zijn over het standpunt van de moeder en over het een en ander te willen nadenken, en heeft hij in januari 2000 aan de moeder te kennen gegeven dat hij niets meer met haar of haar zwangerschap te maken wilde hebben.

(v) In mei 2000 is de man hierop teruggekomen. Hij heeft de moeder toen geschreven dat hij zich bij de wensen van de moeder zou neerleggen en dat hij zich realiseerde dat hij vanuit dit nieuwe perspectief iets voor het kind kon gaan betekenen. Hierop heeft de moeder niet gereageerd.

(vi) In de week waarin de moeder was uitgerekend heeft de man haar een kaartje gestuurd om haar sterkte te wensen met de bevalling. Hij heeft in die periode iedere dag de geboorteaankondigingen in Het Parool doorgenomen en daarin gelezen dat [de dochter] op [geboortedatum] 2000 geboren was.

(vii) Kort na de geboorte zijn partijen elkaar nog tegengekomen, toen de moeder met [de dochter] op straat liep. De man heeft de moeder toen kort aangesproken. Partijen hebben elkaar nog een aantal keer zien lopen of fietsen maar hebben geen contact meer gehad.

(viii) De man heeft vervolgens geruime tijd een (nieuwe) partner gehad. De pogingen van deze partner om contact te leggen tussen partijen zijn op de moeder intimiderend overgekomen en contraproductief geweest. De moeder heeft zich in maart 2005 tot de politie gewend en aangifte gedaan dat zij zich lastig gevallen voelde door de partner van de man.

3.2 De man heeft aan zijn verzoek te bepalen dat hij op de voet van art. 1:377f BW gerechtigd is tot omgang met [de dochter] en te bepalen op welke wijze de man en de moeder gezamenlijk of via een derde vorm moeten gaan geven aan de contacten tussen de man en [de dochter] ten grondslag gelegd dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking op grond waarvan hij recht heeft op omgang met [de dochter]. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen de man en [de dochter] geen nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377f dan wel in de zin van art. 8 EVRM is ontstaan, en heeft daarom de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft de man wel ontvankelijk geacht in zijn verzoek, waaraan de man een subsidiair verzoek tot het vaststellen van een informatieregeling had toegevoegd, en heeft de behandeling vervolgens aangehouden voor een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming naar de wijze waarop de man en de moeder gezamenlijk of via een derde vorm kunnen geven aan contacten tussen de man en [de dochter].

3.3 Het hof heeft met betrekking tot de ontvankelijkheid in hoger beroep van de man vooropgesteld dat weliswaar vaststaat dat de man de biologische vader van [de dochter] is maar dat dit enkele feit niet zonder meer meebrengt dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in artikel 1:377f BW tot [de dochter] staat. Om zo'n band aan te kunnen nemen dienen door de man bijkomende omstandigheden aannemelijk te worden gemaakt. Het hof heeft in rov. 4.2 uitvoerig geschetst hoe partijen, die in de periode voorafgaande aan de bevruchting veel samen waren, hebben gesproken over de rol die de man in het leven van het kind zou spelen, en vastgesteld dat aan het begin van de zwangerschap is gebleken dat zij daarover verschillend dachten, hetgeen ertoe heeft geleid dat de man het contact heeft verbroken. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.4 het volgende overwogen.

"In de onderhavige situatie, waarin de man - gelet op de uitlatingen van zowel de moeder als de man - niet een willekeurige donor is, maar door de moeder bewust is gekozen als de vader voor haar kind en waarbij de man bewust heeft gekozen voor de moeder als de moeder van zijn kind, partijen ten tijde van de bevruchting een hecht contact hadden, waarin zij elkaar vaak zagen en het voornemen hadden dit contact ook na de bevalling voort te zetten en waarin zij beiden een functie voorzagen van de man in het leven van [de dochter] - hoewel zij van mening verschilden over de mate daarvan - en de bedoeling was dat de man het kind zou gaan erkennen, is naar het oordeel van het hof voor de geboorte van [de dochter] tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking ontstaan. Weliswaar is het contact tussen de moeder en de man reeds voor de geboorte van [de dochter] verbroken en heeft nadien nauwelijks contact tussen de man en [de dochter] plaatsgevonden, maar dit acht het hof, mede gelet op de wens van de man om omgang met [de dochter] te hebben en het feit dat de man onbetwist heeft gesteld dat hij die wens door de jaren heen telkens aan de moeder is blijven uiten, niet zodanig bepalend dat daarmee gezegd moet worden dat de nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de dochter] thans niet meer bestaat. Het hof acht de man derhalve ontvankelijk in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de dochter]."

3.4.1 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte onderdeel 1 van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Terecht wordt niet geklaagd over de door het hof tot uitgangspunt genomen maatstaf, die meebrengt dat de man als biologische vader van [de dochter] bijkomende omstandigheden aannemelijk dient te maken, waaruit kan worden afgeleid dat de voor ontvankelijkheid van zijn verzoek vereiste nauwe persoonlijke band tussen hem en [de dochter] bestaat. Het gaat hier blijkens de door het hof vastgestelde omstandigheden om een bekende donor, die met de (lesbische) moeder niet een bestendige affectieve relatie onderhield, maar die met haar ten tijde van de bevruchting een hecht vriendschappelijk contact had, waarin zij elkaar vaak zagen en het voornemen hadden na de door hen beiden gewenste geboorte dit contact voort te zetten en waarin zij beiden een functie van de man in het leven van het kind voorzagen. In een dergelijk geval is, anders dan in het onderdeel wordt bepleit, voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking niet vereist dat het kind geboren wordt uit een tussen de moeder en de biologische vader bestaande relatie die in voldoende mate op één lijn valt te stellen met een huwelijk. Anders dan in onderdeel 1.6 wordt gesteld, is er ook geen grond (vrij) strikte eisen te stellen aan de voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking vereiste bijkomende omstandigheden. Het stellen van striktere eisen zou immers ertoe leiden dat een verzoek van de biologische vader tot het treffen van een omgangs- of informatieregeling die volgens hem recht doet aan de intenties van de betrokkenen eerder niet-ontvankelijk zal zijn, met het gevolg dat niet meer wordt toegekomen aan een rechterlijke beoordeling van de vraag of het verzoek toewijsbaar is, waarbij niet alleen de voor het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking relevante gegevens, maar ook andere ten tijde van het verzoek bestaande omstandigheden van belang zijn.

Het stellen van bijkomende eisen geschiedt in het belang van de moeder en het kind, maar behoort niet ertoe te leiden dat in een geval waarin naderhand over de rol die de biologische vader volgens de intenties van de moeder en de man in het leven van het door hen gewenste kind zal vervullen geschillen ontstaan, die geschillen aan een beoordeling door een rechter worden onttrokken.

3.4.2 Tegen deze achtergrond heeft het hof door onder de in rov. 4.2 en 4.4 bedoelde omstandigheden te oordelen dat tussen de man en [de dochter] reeds voor haar geboorte een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij heeft het hof kennelijk het oog gehad op de potentiële relatie tussen de biologische vader en zijn kind, die onder omstandigheden onder de bescherming krachtens art. 8 EVRM valt, zoals onder meer is geoordeeld in EHRM 1 juni 2004, nr. 45582/99, NJ 2004, 667, punt 36: "Although, as a rule, cohabitation may be a requirement for such a relationship, exceptionally other factors may also serve to demonstrate that a relationship has sufficient constancy to create de facto "family ties" (see Kroon and Others v. the Netherlands, judgment of 27 October 1994, Series A no. 297-C, p. 55, § 30). The existence or non-existence of "family life" for the purposes of Article 8 is essentially a question of fact depending upon the real existence in practice of close personal ties (see K. and T. v. Finland, cited above, § 150). Where it concerns a potential relationship which could develop between a child born out of wedlock and its natural father, relevant factors include the nature of the relationship between the natural parents and the demonstrable interest in and commitment by the father to the child both before and after its birth (see Nylund v. Finland (dec.), no. 27110/95, ECHR 1999-VI)." Naar het kennelijke oordeel van het hof zijn in dit geval als dergelijke relevante factoren te beschouwen de hechte en duurzame vriendschapsrelatie van de (lesbische) moeder en de (homoseksuele) man en hun voornemens met betrekking tot de toekomstige rol van de man in het leven van het door hen beiden gewenste kind, dat naar de bedoeling van partijen door de man zou worden erkend, in samenhang met de op blijvende betrokkenheid bij het kind duidende door de jaren heen telkens door de man geuite wens tot omgang met [de dochter]. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

3.4.3 Vervolgens heeft het hof, ervan uitgaande dat ten tijde van de geboorte een nauwe persoonlijke betrekking met [de dochter] was ontstaan, geoordeeld dat de omstandigheid dat het contact tussen de moeder en de man reeds voor de geboorte van [de dochter] is verbroken en dat nadien nauwelijks contact tussen de man en [de dochter] heeft plaatsgevonden, niet voldoende is om te concluderen dat die nauwe persoonlijke betrekking met [de dochter] is verbroken. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is verder van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het achterwege blijven van contact slechts in samenhang met andere, zwaarwegende feiten en omstandigheden een factor kan vormen bij de beantwoording van de vraag of een eenmaal bestaande nauwe persoonlijke betrekking nadien is verbroken (vgl. onder meer HR 26 november 1999, nr. R99/026, NJ 2000, 85). Het hof heeft kunnen oordelen dat van dergelijke zwaarwegende feiten en omstandigheden geen sprake was.

3.5.1 Op het voorgaande stuiten de rechtsklachten van het onderdeel af. Ook de daarin naar voren gebrachte motiveringsklachten zijn tevergeefs voorgesteld, omdat de hiervoor besproken oordelen in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk zijn, noch onvoldoende zijn gemotiveerd. Met betrekking tot de afzonderlijke klachten wordt nog het volgende overwogen.

3.5.2 Anders dan in onderdeel 1.12 wordt aangevoerd, is in het licht van de stellingen van de moeder niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat de moeder de man bewust heeft uitgekozen als de vader van het kind. Het hof heeft uit de stellingen van de moeder kunnen afleiden dat zij de man niet louter heeft benaderd als donor, maar als de biologische vader van het kind die een nader te bespreken functie in het leven van het kind zou vervullen. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de aard van de relatie van de moeder en de man ten tijde van de bevruchting de conclusie van een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377f BW kan rechtvaardigen, van belang heeft geacht dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de man het kind zou erkennen. Deze omstandigheid bleef in de niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof voor de beoordeling van belang, ook al is in een later stadium het contact (door de man) verbroken doordat verschillen van mening ontstonden over de mate waarin de man een functie in het leven van zijn kind zou vervullen, zoals het hof in rov. 4.2 heeft uiteengezet.

3.5.3 In de onderdelen 1.13 en 1.14 worden verder nog omstandigheden aangevoerd die bevestigen dat, zoals het hof in rov. 4.4 onder ogen heeft gezien, het contact tussen de moeder en de man voor de geboorte van [de dochter] is verbroken en dat nadien nauwelijks contact tussen de man en [de dochter] heeft plaatsgevonden. Niet onbegrijpelijk is echter dat het hof, dat aannemelijk achtte dat de man is blijven vasthouden aan zijn wens om omgang met [de dochter] te hebben, in die omstandigheden onvoldoende grond heeft gezien de man in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling niet-ontvankelijk te verklaren wegens het niet langer bestaan van de vereiste nauwe persoonlijke betrekking.

3.6 Het hof heeft in afwachting van het door de Raad voor de Kinderbescherming in te stellen onderzoek nog geen oordeel gegeven over de toewijsbaarheid van het verzoek. Het heeft in rov. 4.6 overwogen dat het de stelling van de moeder dat contact tussen [de dochter] en de man niet in het belang van [de dochter] is, onvoldoende concreet achtte om op voorhand te veronderstellen dat het belang van [de dochter] zich tegen het vaststellen van een omgangsregeling met de man verzet. Aldus heeft het hof slechts tot uitdrukking gebracht dat het in te stellen onderzoek niet bij voorbaat zinloos is. De voorwaarde waaronder onderdeel 2 is voorgesteld, te weten dat het hof zou hebben geoordeeld dat een omgangsregeling in het belang van [de dochter] is, is derhalve niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op

30 november 2007.