ECLI:NL:HR:2008:AY5990

Nr. 41.335 11 juli 2008 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 mei 2004, nr. 02/00940, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend. Op 27 juni 2006 heeft de Advocaat-Generaal W. de Wit geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende dreef in het onderhavige tijdvak (1997) een onderneming. 3.1.2. Tot zijn ondernemingsvermogen behoorden een schuld (hierna: schuld A) aan A B.V. (hierna: A) en een schuld (hierna: schuld B) aan belanghebbendes vader B (hierna: Senior). Senior was directeur en enig aandeelhouder van A. 3.1.3. De schulden A en B zijn ontstaan door aan belanghebbende verrichte leveringen, ter zake waarvan hij de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting ingevolge artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in aftrek heeft gebracht. 3.1.4. A heeft de tegenover schuld A staande vordering op belanghebbende op 26 april 1994 door cessie verworven van C B.V. 3.1.5. Belanghebbende heeft ter zake van schuld A op 1 juli 1994 en ter zake van schuld B op 1 augustus 1997 een "overeenkomst tot geldlening" gesloten met A respectievelijk Senior. De bepalingen in de overeenkomsten zijn, voor zover hier van belang, gelijkluidend. Zij luiden als volgt: "OVERWEGENDE: dat schuldeiser van schuldenaar een bedrag te vorderen uit hoofde van geleverde goederen ad [ƒ 109.545,47 dan wel ƒ 25.373,89] VERKLAREN ALS VOLGT TE ZIJN OVEREENGEKOMEN: 1. schuldeiser leent aan schuldenaar, gelijk schuldenaar in leen ontvangt van schuldeiser, een bedrag van [ƒ 109.545,47 dan wel ƒ 25.373,89] (...); 2. Terzake de aflossing worden vooralsnog geen afspraken gemaakt. Aflossing zal worden bezien afhankelijk van de financiële positie van schuldenaar; 3. Schuldenaar betaalt aan schuldeiser een rente van 4% per jaar; 4. Bij niet-nakoming door schuldenaar van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst heeft schuldeiser het recht de wettelijke rente te berekenen: alsdan wordt schuldenaar geacht van rechtswege in gebreke te zijn vanaf de datum dat hij niet of niet tijdig heeft voldaan aan zijn betalingsverplichting; 5. Onverminderd het onder 4. gestelde, heeft schuldeiser bij wanprestatie van schuldenaar de bevoegdheid over te gaan tot het nemen van juridische maatregelen en de kosten daarvan op schuldenaar te verhalen;" 3.1.6. Ter zake van schuld A zijn door belanghebbende geen betalingen aan A gedaan. Ter zake van schuld B heeft belanghebbende ƒ 5074,78 aan Senior voldaan. 3.1.7. In november 1997 is belanghebbende ter zake van de schulden A en B met A respectievelijk Senior overeengekomen dat hij 20 percent van de (resterende) hoofdsommen schuldig blijft, alsmede dat hij tot aflossing overgaat indien hij daartoe in staat is, doch dat uiterlijk bij "vererving te zijner tijd" de schulden worden verrekend. A en Senior scholden de resterende 80 percent van de schulden kwijt. 3.1.8. In een door Senior ondertekende verklaring van 3 januari 2002 is vermeld dat hij met belanghebbende, in verband met leveringen aan deze door Habre en door een onderneming van Senior, ter zake van de vorderingen heeft afgesproken dat belanghebbende de door Senior "af te dragen omzetbelasting bij voorrang zou voldoen", en dat belanghebbende daartoe "regelmatig betalingen" heeft verricht. 3.1.9. De Inspecteur heeft, naar aanleiding van de bevindingen van een bij belanghebbende in 2000 en 2001 ingesteld boekenonderzoek, bij de naheffings-aanslag de ter zake van de leveringen die hebben geleid tot de schulden A en B in aftrek gebrachte omzetbelasting nageheven op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet, behoudens het met het hiervoor onder 3.1.6 vermelde bedrag van ƒ 5074,78 corresponderende bedrag aan omzetbelasting. 3.2. Het Hof heeft, overeenkomstig het hiervoor onder 3.1.9 weergegeven standpunt van de Inspecteur, artikel 29, lid 2, van de Wet van toepassing geoordeeld en daartoe het volgende overwogen. Aannemelijk is dat belanghebbende enerzijds en A respectievelijk Senior anderzijds zowel op 1 juli 1994 respectievelijk 1 augustus 1997 als in november 1997 in werkelijkheid een (nadere) betalingsregeling met betrekking tot de schulden A en B hebben getroffen en hebben willen treffen. Hiermee is in lijn de hiervoor onder 3.1.8 vermelde verklaring. Gelet op dit een en ander is in verband met de "overeenkomst tot geldlening" van 1 juli 1994 respectievelijk 1 augustus 1997, anders dan belanghebbende heeft gesteld, geen sprake van schuldvernieuwing. Nu voorts vaststaat dat ten tijde van het op 21 maart 2001 voortgezette boekenonderzoek voormelde, op het moment van staking van belanghebbendes onderneming bestaande schulden ten bedrage van ƒ 109.545,47 en ƒ 20.299,11 niet geheel of gedeeltelijk zijn voldaan, vormen die laatste bedragen in ieder geval vergoedingen welke niet tijdig zijn betaald, een en ander als bedoeld in artikel 29, lid 2, van de Wet. Ingevolge die bepaling immers wordt de ondernemer die ingevolge artikel 15 belasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem geleverde goederen en diensten, het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd in ieder geval twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover deze op dat tijdstip nog niet is betaald, aldus nog steeds het Hof. 3.3. Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs hiervoor onder 3.2 vermelde, met betrekking tot schuld B gegeven oordeel en de daarvoor gegeven motivering, treffen zij doel. In de hiervoor onder 3.1.5 weergegeven tekst is vastgelegd dat belanghebbende en Senior de verbintenis tot betaling van een geldsom hebben gewijzigd van een uit koopovereenkomst in een uit geldlening. Dit zou onder meer meebrengen dat de rechten van Senior ter zake van diens vordering uit die koopovereenkomst zijn vervallen. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat is aangevoerd of vastgesteld dat de aldus in de onderwerpelijke tekst neergelegde schuldvernieuwing niet de werkelijke bedoeling van de partijen bij de overeenkomst weergeeft. In het licht van dit een ander ligt aan 's Hofs oordeel dat aannemelijk is dat belanghebbende en Senior in werkelijkheid een (nadere) betalings-regeling met betrekking tot schuld B hebben getroffen en hebben willen treffen, een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag dan wel heeft het Hof dit oordeel gebaseerd op een ambtshalve bijgebrachte grond en is het Hof aldus buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat met betrekking tot schuld B schuldvernieuwing heeft plaatsgevonden. Nu betaling in de zin van het tweede lid van artikel 29 van de Wet ook door schuldvernieuwing kan plaatsvinden, en uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding niet blijkt dat is vastgesteld of aangevoerd dat daarmee de schuld uit hoofde van de aan belanghebbende gedane leveringen niet volledig is voldaan, is ten onrechte de ter zake van schuld B in aftrek gebrachte omzetbelasting nageheven. 3.4. Het hiervoor onder 3.1.4 vermelde feit laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat, indien zoals het Hof heeft geoordeeld met betrekking tot schuld A artikel 29, lid 2, van de Wet van toepassing is, de belasting niet later verschuldigd is geworden dan in het jaar 1996, derhalve niet in het tijdvak waarover de naheffingsaanslag is opgelegd. De klacht dat met betrekking tot schuld A ten onrechte belasting in de naheffingsaanslag is begrepen, is derhalve gegrond. 3.5. Uit het hiervoor onder 3.3 en 3.4 overwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De naheffingsaanslag moet worden verminderd tot ƒ 4294. De middelen behoeven verder geen behandeling. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede die van de Inspecteur, vermindert de naheffingsaanslag tot ƒ 4294 (€ 1948,53), gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 205, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 29, derhalve in totaal € 234, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1449 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, E.N. Punt en A.H.T. Heisterkamp, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2008.