ECLI:NL:HR:2008:BC0813

26 februari 2008 Strafkamer nr. 02269/06 ZK/AW Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 13 december 2005, nummer 24/000357-04, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Assen van 3 maart 2004 - de verdachte ter zake van 1. en 2. telkens opleverende "bedrieglijke bankbreuk" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, subsidiair strafvermindering, wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg. 3.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: "Ter terechtzitting van het hof is door de raadslieden van verdachte betoogd dat er in eerste aanleg sprake is van undue delay ten gevolge waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, subsidiair dat dit tot strafvermindering dient te leiden. Dit betoog is gebaseerd op het feit dat de zitting bij de rechtbank pas zeven jaar en zes maanden na de eerste rogatoire commissie dan wel pas vijf jaar en twee maanden na de aanhouding van verdachte plaats vond, terwijl de zaak inhoudelijk niet ingewikkeld zou zijn te noemen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het moment waarop de redelijke termijn is begonnen te lopen, is het moment waarop de verdachte is aangehouden, te weten 8 december 1998. Het proces-verbaal is gesloten op 24 oktober 2001. Hierna zijn de onderhandelingen om tot een schikking te komen begonnen, welke onderhandelingen niet tot het beoogde doel hebben geleid. Vervolgens is verdachte tegen de zitting van 18 februari 2004 gedagvaard. Het hof is van oordeel dat de lange duur van het onderzoek te wijten is aan de ingewikkeldheid van de zaak. Het feit dat verdachte en zijn vermogen zich in het buitenland bevonden, heeft het onderzoek extra gecompliceerd gemaakt. Bovendien is de termijn tussen het sluiten van het onderzoek en de zitting van de rechtbank het gevolg geweest van de onderhandelingen waarin verdachte zich heeft begeven. Hoewel zowel door het openbaar ministerie als door verdachte niet al te voortvarend te werk is gegaan, is het hof van oordeel dat zich in eerste aanleg geen undue delay heeft voorgedaan." 3.3. Het oordeel van het Hof dat het aangevoerde niet meebrengt dat in het onderhavige geval in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. 3.4. Het middel faalt derhalve. 4.1. In het eerste onderdeel van het middel wordt geklaagd over de verwerping door het Hof van het ten aanzien van feit 1 gevoerde verweer dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid van dat feit. Het tweede onderdeel van het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd op de grond dat het faillissement van de verdachte niet ziet op de in de bewezenverklaring opgenomen, zich in België bevindende vermogensbestanddelen. 4.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "hij, bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Assen van 18 december 1990 in staat van faillissement verklaard, in de periode van 18 december 1990 tot en met 25 september 2001 te Assen en/of te Emmen, meermalen, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, baten niet heeft verantwoord en een of meer goederen aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft hij, verdachte, (...) 2. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, eigenaar was van een of meer aandelen in de naamloze vennootschap naar Belgisch recht "[bedrijf A]" en 3. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, de opbrengst van de verkoop van een of meer aandelen in de naamloze vennootschap naar Belgisch recht "[bedrijf A]"; en 4. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, een of meer vorderingen had op de naamloze vennootschap naar Belgisch recht "[bedrijf A]"; en 5. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, eigenaar was van een of meer aandelen in de naamloze vennootschap naar Belgisch recht "[bedrijf B]"; en 6. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, in het bezit was van een hoeveelheid Britse ponden (368.116,54 of daaromtrent); en 7. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, in het bezit was van een of meer hoeveelheden goud en/of goudcertificaten; en 8. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, de opbrengst van de verkoop van een of meer hoeveelheden goud en/of goudcertificaten; en 9. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, in het bezit was van een of meer hoeveelheden geld (tegoeden op bankrekeningen genummerd 085442 en 0978394/001/000/001 en 0956158/001/000/001 en 0956158/001/000/010 en 0956158/001/000/040 en 095158/001/000/060 en 0956158/001/000/110 en 0956158/001/000/860 aangehouden bij de bank [bank C], gevestigd te [land A]); en 10. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte in het bezit was van een of meer hoeveelheden geld (tegoeden op bankrekeningen genummerd 414-6059329-66 450 en 141-6059321-58 004 en 414-059320-57 229 en 414-6059320-57 231 en 414-6059320-57 776 en 414-6059320-57 777 aangehouden bij de bank [bank D] gevestigd te [land B])." 4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd: "56. Met betrekking tot de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in het faillissement van cliënt het volgende. Vereist is dat sprake is van wetenschap dat benadeling het gevolg is van de betrokken handeling. (...) 58. Cliënt is in november 1987 verhuisd naar [land B], hetgeen ook blijkt uit de inschrijving in het bevolkingsregister aldaar. Cliënt voldeed dus aan zijn verplichtingen van in- en uitschrijven. 59. Cliënt is op 18 december 1990 failliet verklaard door de rechtbank Assen. Hij woonde op dat moment dus al drie jaar in [land B], hetgeen hij ook had gemeld bij zijn vertrek uit de gemeente [plaats A]. Het adres dat wordt genoemd in de uitspraak van de rechtbank was het adres van zijn ouders, met wie hij op dat moment geen contact had. 60. Cliënt heeft, ondanks het feit dat de oproeping en het vonnis niet aan hem zijn betekend, op enig moment kennis genomen van het vonnis. Een rechtsmiddel stond klaarblijkelijk niet meer open. Hij heeft zich toen over zijn positie laten voorlichten door Belgische en Nederlandse advocaten. 61. Nu cliënt in [land B] woonde, kon hij naar Belgisch recht niet failliet worden verklaard. In België kunnen alleen kooplieden failliet worden verklaard, maar geen gewone natuurlijke personen. Cliënt is er dan ook, op grond van de door hem verkregen informatie van zijn advocaten, van uitgegaan dat het in Nederland uitgesproken faillissement in België geen werking had en een puur Nederlandse aangelegenheid was. 62. Hij is in dit idee nog gesterkt door de mededeling van zijn curator [betrokkene 1], die aangaf dat hij alleen op Nederlands grondgebied bevoegd was. 63. Nu cliënt bij zijn weten bij zijn vertrek naar [land B] (in 1987) geen schulden in Nederland had, kon hij bij zijn weten ook in Nederland niet failliet worden verklaard. Hij baseerde dit idee op de toelichting op artikel 2 van de faillissementswet en de uitspraken van de HR 3-12-1982 (NJ 1983, 495) en het Hof Amsterdam 18 mei 1938, (NJ 1939, 142). Daarin las hij dat bij vertrek naar een land buiten het Rijk in Europa de rechtbank waarin de laatste woonplaats lag bevoegd is een faillissementuit te spreken. Voorwaarde is dan wel dat de schuldenaar bij zijn vertrek reeds één of meer schulden had jegens de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd. 64. Volgens cliënt is de schuld aan de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd ont- staan na zijn vertrek uit Nederland. 65. Al deze zaken leidden cliënt tot de conclusie dat hij niet failliet kon worden verklaard en dat het feit dat er wel een faillietverklaring lag, geen werking had jegens hem, nu dit faillissement onbevoegdelijk was uitgesproken. 66. Voor zover het faillissement dan wel rechtsgeldig zou zijn geweest, verkeerde cliënt in de veronderstelling dat het dan alleen zag op Nederland, zodat zijn eventuele bezitting buiten Nederland daar niet in betrokken waren. 67. Natuurlijk wordt een ieder geacht de wet te kennen, dat beseft cliënt ook. Omdat hij geen jurist is, heeft hij dus zodra hij hoorde van het uitgesproken faillissement zowel in Nederland als in België advocaten benaderd en de kwestie aan hen voorgelegd. De uitleg die hij kreeg gaf hem de zekerheid dat het faillissement ten aanzien van hem geen rechtskracht had. 68. Het Hof stelt wellicht de vraag waarom cliënt zijn toenmalige gedachtegang niet aannemelijk kan maken middels getuigenverklaringen en/of schriftelijke stukken. Cliënt en zijn raadsman hebben daartoe wel pogingen gedaan, maar zijn daar 14 jaar na dato niet in geslaagd. Zij zullen daar ook niet meer in kunnen slagen, hetgeen niet betekent dat de genoemde adviezen van advocaten hem niet zijn gegeven. 69. Sterker nog, ook vandaag de dag nog is cliënt ervan overtuigd dat het faillissement niet had mogen worden uitgesproken, dat hij niet failliet kon worden verklaard en dus ook geen bankbreuk heeft gepleegd. 70. Feit blijft natuurlijk dat er wel een faillissementsvonnis ligt, of dat nu wel of niet bevoegdelijk is uitgesproken. Het is inmiddels wel in kracht van gewijsde gegaan en reeds om die reden juridisch onaantastbaar, zoals wij cliënt inmiddels hebben trachten duidelijk te maken. 71. Maar moet dit dan betekenen dat cliënt, indien hij gedurende de periode van zijn faillissement, bezittingen had, die hij niet aan de curator heeft gemeld, automatisch kan worden veroordeeld voor het plegen van bedrieglijke bankbreuk? 72. Ons dunkt van niet. Immers, niet gezegd kan worden dat hij de opzet heeft gehad om schuldeisers in zijn faillissement te benadelen, hetgeen wel een vereiste is om tot een veroordeling te komen wegens "bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers". Daarvoor is immers wetenschap nodig dat benadeling het gevolg is van de betrokken handeling. Het ontbreken van de opzet, die in de tenlastelegging gelezen moet worden, maakt dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden, hetgeen moet leiden tot vrijspraak. 73. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat cliënt verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van het recht. Cliënt meende immers - op grond van informatie van zijn Belgische en Nederlandse advocaten en de mededeling van curator [betrokkene 1] - dat zijn faillissement onbevoegdelijk was uitgesproken en voorts slechts zag op zijn vermogen in Nederland. Hij meende op deze informatie af te mogen gaan, nu deze hem was verstrekt door experts in België en Nederland. Daarmee vervalt volgens de verdediging in elk geval de verwijtbaarheid van zijn handelen, hetgeen zou moeten leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging." 4.4. Het Hof heeft dat verweer in het bestreden arrest als volgt verworpen: "Een faillissement ziet op het hele vermogen van de gefailleerde, waar dit zich ook bevindt. Het Hof is van oordeel dat verdachte aan adviezen van zijn raadslieden - zo deze al gegeven zijn: verdachte heeft deze niet overgelegd - niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat hij niet vatbaar was voor de gevolgen van een faillissement indien zijn vermogen zich in het buitenland zou bevinden. Het Hof verwerpt dit verweer." 4.5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De tenlastelegging is toegesneden op art. 341, aanhef onder a sub 1º, Sr. Die bepaling beoogt onder meer alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, te treffen waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden. In verband hiermee moeten tot de boedel in de zin van dit artikel niet slechts worden gerekend de vermogensbestanddelen van de schuldenaar die feitelijk onder het bereik en het beheer van de curator in het faillissement zijn, maar ook die vermogensbestanddelen die daaronder behoren te komen. Het doel van de faillissementswet is door het faillissement een gemeenschappelijk verhaal op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, waarbij het Nederlandse faillissement strekt ten bate van alle crediteuren van de schuldenaar, zowel Nederlanders als vreemdelingen, ook die welke buiten Nederland woonachtig zijn. Dat doel bengt mee, dat de curator dat gehele vermogen, met inbegrip van gedeelten welke zich niet op Nederlands territoir bevinden, onder zijn bereik en beheer behoort te krijgen, behoudens in zoverre ten aanzien van enig vermogensbestanddeel dat zich in een ander land bevindt de rechtsorde van dat land zich daartegen mocht verzetten (HR 8 juni 1971, LJN AB4151, NJ 1971, 414). 4.6. Het Hof heeft de verwerping van het verweer doen voorafgaan door de overweging dat "een faillissement ziet op het gehele vermogen van de gefailleerde, waar het zich ook bevindt". Die overweging strookt met het in het hiervoor onder 4.5 aangehaalde arrest geformuleerde uitgangspunt. Voor zover het middel met een beroep op dat arrest beoogt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd op de grond dat de zich in België bevindende vermogensbestanddelen niet tot de boedel behoorden "nu de Belgische rechtsorde zich daartegen verzet", stuit het af op de omstandigheid dat niet blijkt dat een dergelijk bewijsverweer in hoger beroep is gevoerd. In cassatie kan dat verweer niet voor het eerst worden gevoerd, omdat het een onderzoek naar feitelijke aard vergt. Het tweede onderdeel van het middel faalt dus. 4.7. Bij de beoordeling van het eerste onderdeel van het middel moet voorts het volgende worden vooropgesteld (vgl. HR 4 april 2006, LJN AU4664, NJ 2007, 144). Voor het slagen van een beroep op dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder in een geval als het onderhavige: - de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur; - de specifieke deskundigheid van de adviseur; - de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen; - de precieze inhoud van de adviezen. 4.8. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat hetgeen namens de verdachte in dit verband naar voren is gebracht onvoldoende is voor een doeltreffend beroep op rechtsdwaling, ook indien van de juistheid van het gestelde zou moeten worden uitgegaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in het bijzonder in aanmerking genomen dat over de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en specifieke deskundigheid van de adviseurs geen specifieke informatie naar voren is gebracht, terwijl over de inhoud van de adviezen slechts enkele algemene conclusies zijn verwoord, die bovendien niet rechtstreeks betrekking hebben op de vraag of de aan de verdachte verweten en bewezenverklaarde gedragingen wederrechtelijk waren. 4.9. Ook het eerste onderdeel van het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De verdachte heeft op 16 december 2005 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze 23 maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 26 februari 2008. Nu de Hoge Raad geen andere dan de onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.