ECLI:NL:HR:2008:BC0824

15 april 2008 Strafkamer nr. 02938/06 AM/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 december 2005, nummer 20/001372-03, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 24 december 2002 - de verdachte ter zake van 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "poging tot medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en 5. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, strafbaar gesteld bij artikel 55, derde lid, aanhef en onder a van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte niet de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in eerste aanleg van 2 december 2002 nietig heeft verklaard, althans dat het de beslissing daaromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.2.1. Blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal is bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep het volgende voorgevallen. De behandeling van de zaak door het Hof is aangevangen op 7 december 2004. Op die terechtzitting heeft de gemachtigd raadsman van de niet verschenen verdachte aangevoerd dat de dagvaarding in eerste aanleg nietig is wegens een betekeningsgebrek en voorts dat, als de dagvaarding door het Hof nietig wordt bevonden, de verdediging geen prijs stelt op het zelf afdoen van de zaak door het Hof zoals bedoeld in art. 422a (oud) Sv. Het Hof heeft dat verweer op de terechtzitting van 16 december 2004 verworpen. De behandeling van de zaak is voortgezet op de terechtzittingen van 25 januari, 4 april, 12 april, 18 april en 21 april 2005, vanaf 12 april 2005 in tegenwoordigheid van de verdachte die voor de behandeling van zijn zaak vanuit zijn detentieplaats in Griekenland naar Nederland is overgebracht. Op de terechtzitting van 21 april 2005 heeft de toenmalige raadsman van de verdachte de verdediging neergelegd. De behandeling van de zaak is toen aangehouden en op de eerstvolgende terechtzitting - de terechtzitting van 11 november 2005 - heeft de nieuwe raadsman van de verdachte onder meer een beroep gedaan op de nietigheid van de oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg van 2 december 2002. 3.2.2. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot het beroep op de nietigheid van de oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg van 2 december 2002 het volgende in: "Namens de verdachte is aangevoerd dat de oproeping voor de terechtzitting van 2 december 2002 eveneens nietig was. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Het onderzoek ter terechtzitting van 21 oktober 2002 is destijds voor bepaalde tijd geschorst, en wel tot de terechtzitting van 2 december 2002, met last om de verdachte voor laatstgenoemde terechtzitting opnieuw op te roepen. Deze oproeping had - om de hiervóór reeds uiteengezette redenen - in ieder geval mede moeten worden uitgebracht aan het adres [a-straat 1] te [plaats]. Dit is niet gebeurd. De oproeping is daarom niet op de juiste wijze betekend. De vraag is thans welke consequentie daaraan had dienen te worden verbonden. Het hof stelt in verband daarmee vast dat ter terechtzitting van 2 december 2002 dezelfde raadsman namens de verdachte is verschenen als ter terechtzitting van 11 oktober 2002, en dat deze zich (opnieuw) niet op de nietigheid van de oproeping voor die zitting heeft beroepen. De rechtbank heeft daarom mogen aannemen dat de verdachte er welbewust van bleef afzien om zelf ter terechtzitting te verschijnen. Nietigverklaring van de betreffende oproeping kon daarom achterwege blijven. Daaraan doet niet af dat de raadsman toen en daar uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven zich niet langer gevolmachtigd te achten om bij afwezigheid van zijn cliënt diens verdediging te voeren. Die omstandigheid stond immers aan een beroep op nietigheid van de oproeping niet in de weg. Het hof merkt ten overvloede op dat de raadsman van de verdachte, die ter terechtzitting van 21 oktober 2002 was verschenen, daar moet hebben vernomen dat het onderzoek ter terechtzitting van 2 december 2002 zou worden voortgezet. Hij is dan ook op die nadere zitting verschenen. Dat de verdachte er welbewust van heeft afgezien om op 11 oktober 2002 ter terechtzitting te verschijnen, impliceert dat hij er van op de hoogte moet zijn geweest dat het strafproces tegen hem een aanvang had genomen. Het had daarom, naar het oordeel van het Hof, op zijn weg gelegen om ook zijnerzijds - bij zijn raadsman, bij de officier van justitie of ter griffie - te informeren wanneer dit proces voortgang zou vinden. Dat hij dit - kennelijk welbewust - heeft nagelaten, terwijl zijn raadsman ter- dege van de zittingsdatum op de hoogte blijkt te zijn geweest, vormt naar het oordeel van het hof een reden te meer waarom hij zich - zeker na zo lange tijd - niet (meer) op de nietigheid van zijn oproeping voor de zitting van 2 december 2002 kan beroepen. Derhalve wordt het namens de verdachte gedane beroep op nietigheid verworpen." 3.3. In zijn arrest van 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: "II. De rechtsgevolgen van niet-naleving van de betekeningsvoorschriften 3.26. Niet-naleving van de betekeningsvoorschriften kan alleen dan tot nietigverklaring van de dagvaarding leiden indien de verdachte niet is verschenen ter terechtzitting. Op grond van art. 278, eerste lid, Sv dient de rechter immers slechts in dat geval de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding te onderzoeken en de nietigheid van de dagvaarding uit te spreken indien zij niet op geldige wijze is uitgereikt. Nietigverklaring blijft dus achterwege indien de verdachte is verschenen ter terechtzitting. Dit geldt eveneens indien ter terechtzitting de raadsman van de aldaar niet aanwezige verdachte is verschenen en deze niet heeft geklaagd over een betekeningsverzuim. Uit het achterwege blijven van zo een klacht moet worden afgeleid dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. 3.27. Hetzelfde geldt indien het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en de oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte in persoon is betekend dan wel op die nadere terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte of - bij zijn afwezigheid - door zijn raadsman geen beroep is gedaan op de nietigheid van de betekening van de dagvaarding of oproeping(en) voor de eerdere terechtzitting(en). 3.28. In hoger beroep dient niet alleen de geldigheid van de appèldagvaarding te worden onderzocht, maar ook de geldigheid van de inleidende dagvaarding. Daarbij past de volgende opmerking. 3.29. Wanneer de betekening van de inleidende dagvaarding niet op wettige wijze is geschied en de verdachte noch zijn raadsman is verschenen op de terechtzitting in eerste aanleg, dient de appèlrechter deze dagvaarding in beginsel nietig te verklaren, behoudens indien hij op de voet van art. 422a Sv de zaak aan zich houdt. Nietigverklaring van de inleidende dagvaarding blijft echter achterwege wanneer de appèldagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend en de verdachte of zijn raadsman niet is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep of wanneer daar niet is geklaagd over de betekening van de inleidende dagvaarding. Uit de omstandigheid dat door of namens de verdachte in hoger beroep geen gebruik is gemaakt van de gelegenheid te klagen over het betekeningsverzuim in eerste aanleg, moet immers worden afgeleid dat de verdachte alsnog vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg." 3.4. De in het hiervoor aangehaalde arrest onder 3.27 geformuleerde regel houdt in dat ingeval het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en de oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte in persoon is betekend dan wel op die nadere terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte of - bij zijn afwezigheid - door zijn raadsman geen beroep is gedaan op de nietigheid van de betekening van de dagvaarding of oproeping(en) voor de eerdere terechtzitting(en), nietigverklaring van de dagvaarding of oproeping achterwege blijft en moet worden aangenomen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Aan die regel ligt ten grondslag dat het niet aanstonds, dat wil zeggen op de eerstvolgende terechtzitting voeren van een dergelijk nietigheidsverweer onverenigbaar is met de eisen die aan een behoorlijke en doelmatige rechtspleging moeten worden gesteld. 3.5. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze 23 maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 april 2008. Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.