ECLI:NL:HR:2008:BC1860

15 februari 2008

Eerste Kamer

Rek.nr. R07/013HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.B. van Heijningen,

e n

mr. A.B. Baumgarten, in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de op [geboortedatum] 2003 geboren minderjarige [kind],

BELANGHEBBENDE in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man, de vrouw en de bijzonder curator.

Met een op 7 april 2004 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de gegrondverklaring van de ontkenning door de man van het vaderschap van de minderjarige [kind] (hierna: het kind) op de grond dat de man niet de biologische vader is van het kind.

Bij beschikking van 3 mei 2004 heeft de rechtbank een bijzonder curator over het kind benoemd.

De vrouw heeft het verzoek bestreden. De bijzonder curator heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft bij beschikking van 10 januari 2005 het verzoek van de man afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Na een tussenbeschikking van 2 november 2005 heeft het hof bij eindbeschikking van 18 oktober 2006 de bestreden beschikking bekrachtigd.

De tussenbeschikking en de eindbeschikking van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

Tegen deze beschikkingen van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De bijzonder curator heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep, voor zover dit is gericht tegen de beschikking van 2 november 2005, en tot vernietiging van de beschikking van 18 oktober 2006 en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De man en de moeder zijn op 15 september 2001 met elkaar gehuwd. Tijdens het huwelijk, op [geboortedatum] 2003, is de moeder bevallen van een zoon. Op grond van art. 1:199, aanhef en onder a, BW geldt de man als de vader van het kind.

3.2 De man heeft in dit geding het vaderschap van het kind ontkend. Hij verzocht primair deze ontkenning gegrond te verklaren, en subsidiair dat een deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 194 Rv. zal worden uitgevoerd.

De ingevolge art. 1:212 BW door de rechtbank benoemde bijzondere curator heeft zich op het standpunt gesteld dat een DNA-onderzoek naar het biologische vaderschap van de man in het belang van het kind is.

De moeder heeft zich aanvankelijk tegen beide onderdelen van het verzoek verzet. Vervolgens heeft zij evenwel door tussenkomst van haar raadsman schriftelijk erkend dat de man niet de vader van het kind is. Tijdens de behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de moeder onder meer verklaard: "Als de man zich niet als vader opstelt, dan verdient hij het niet om vader te zijn. (...) Ik heb geen overspel gepleegd en er is geen derde in het spel. Ik vind een DNA-onderzoek vernederend. Er is geen reden om aan het vaderschap van de man te twijfelen, ik ben ervan overtuigd dat hij de vader is". Daarop heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen, kort gezegd omdat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij niet de biologische vader van het kind is, nu uit zijn eigen stellingen voortvloeit dat hij dit wel kàn zijn.

Tijdens de mondelinge behandeling van het door de man tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal het standpunt ingenomen dat het in het belang van het kind wenselijk is dat een DNA-onderzoek wordt gelast. De bijzondere curator heeft zich hierbij aangesloten. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking bepaald dat een DNA-onderzoek moet plaatsvinden waaraan de man en de moeder hun medewerking zullen verlenen. Het hof oordeelde daartoe, kort gezegd, dat de erkenning door de vrouw dat de man niet de biologische vader van het kind is, niet overtuigt, nu deze erkenning volgens haar eigen verklaring uitsluitend is gedaan ter voorkoming van onnodig en vernederend DNA-onderzoek. Het hof voegde daaraan toe dat de bezwaren van de moeder niet opwegen tegen datgene wat het belang van het kind vergt (rov. 8-9).

De moeder heeft vervolgens geweigerd haar medewerking te verlenen aan het DNA-onderzoek. Daarop heeft het hof in zijn eindbeschikking de bestreden beschikking bekrachtigd, daartoe met name overwegend:

"De moeder heeft naar het oordeel van het hof met haar houding, door niet te willen meewerken aan DNA-onderzoek, niet in het belang van [het kind] gehandeld. Het is juist in het belang van [het kind] dat er duidelijkheid bestaat met betrekking tot de vraag of de man zijn biologische vader is. Het hof is evenwel van oordeel dat de uitlatingen en gedragingen van de moeder niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de man niet de biologische vader van [het kind] is. De moeder heeft weliswaar tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Zij heeft eerst erkend dat de man niet de biologische vader is van [het kind] en later verklaard dat hij dat wél is. Echter, daar staat tegenover dat de man zijn vermoeden dat hij niet de biologische vader van [het kind] is niet met concrete feiten of omstandigheden heeft gestaafd. De moeder betwist met klem dat zij omgang met een andere man heeft gehad. Zij stelt dat zij, wanneer zij niet op haar werk was, altijd thuis was en dat de sociale controle groot was; de ouders van de man wisten altijd waar zij was. Het hof overweegt voorts dat [het kind] staande huwelijk is geboren, terwijl ook tussen partijen vast staat dat zij gemeenschap met elkaar hebben gehad. Het hof zal onder deze omstandigheden de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen." (rov. 5).

3.3 Onderdeel 2.2.1 houdt, kort gezegd, in dat het hof in zijn tussenbeschikking weliswaar in het belang van het kind een DNA-onderzoek heeft gelast, maar dat onduidelijk is gebleven wat het hof heeft gedaan met het verzoek van de man om in zijn belang dit onderzoek te gelasten. Het hof heeft miskend dat het een beslissing had moeten nemen op de grondslag die de man in het verzoekschrift had aangevoerd, dan wel nagelaten inzicht te geven in zijn gedachtegang. Voor zover de tussenbeschikking berust op een belangenafweging, heeft het hof miskend dat er geen plaats was voor een belangenafweging omdat het hier gaat om de vaststelling van de staat van een persoon. Dit gebrek werkt door in de eindbeschikking, aldus nog steeds het onderdeel.

3.4 In het midden kan blijven of het bevel dat het hof in zijn tussenbeschikking heeft gegeven, mede berustte op het subsidiaire verzoek van de man. Na te zijn geconfronteerd met de (herhaalde) weigering van de vrouw haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, behoefde het hof in elk geval niet uitdrukkelijk nog een beslissing te geven over het subsidiaire verzoek van de man. Aangezien het verlenen van medewerking aan zo'n onderzoek niet rechtens afdwingbaar is, had het immers onder de gegeven omstandigheden geen zin ditzelfde bevel nogmaals te geven. In de eindbeschikking ligt besloten dat het subsidiair door de man verlangde onderzoek op deze grond door het hof is geweigerd. Van belangenafweging in dit verband is geen sprake. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.5 Onderdeel 2.2.2 bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof had moeten oordelen dat de man aan zijn stelplicht heeft voldaan en dus kan worden toegelaten tot (tegen)bewijs tegen het wettelijk vermoeden dat hij de biologische vader is van het kind. De tweede klacht betoogt dat het hof, gelet op de weigering van de moeder, had moeten oordelen dat de man is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van zijn vaderschap.

3.6 Voor zover de eerste klacht van het onderdeel het leveren van bewijs door een DNA-onderzoek betreft, stuit zij af op hetgeen bij de beoordeling van onderdeel 2.2.1 is overwogen. Voor zover de klacht mede is gericht op het leveren van bewijs langs andere weg, kan zij geen doel treffen omdat de man in de beide feitelijke instanties zijn stellingen uitsluitend heeft toegespitst op het verrichten van een DNA-onderzoek (zie inleidend verzoekschrift nummers 9 en 18; pleitnotitie in eerste aanleg; hoger beroepschrift grief 1). In zoverre is dus sprake van een nieuwe stelling van feitelijke aard die niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht.

De tweede klacht van het onderdeel miskent dat het hier gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat, namelijk het ontstaan van een familierechtelijke rechtsbetrekking tussen het kind en de man met wie de moeder op het tijdstip van de geboorte is gehuwd. Daarom komt aan de processuele opstelling van de moeder in een geding waarin de man het van rechtswege ontstane vaderschap ontkent, niet de betekenis toe die het onderdeel daaraan hecht.

3.7 De onderdelen 2.2.3 en 2.2.4 houden achtereenvolgens in dat het hof heeft miskend dat de moeder in en buiten rechte heeft erkend dat de man niet de biologische vader van het kind is, en dat van een gerechtelijke erkentenis slechts onder bepaalde voorwaarden mag worden teruggekomen, die in dit geval niet zijn vervuld.

De onderdelen kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor in 3.6 is overwogen, gaat het hier immers om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat.

3.8 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 februari 2008.