ECLI:NL:HR:2008:BC2657

25 januari 2008 Eerste Kamer Nr. C06/257HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de rechtspersoon naar Duits recht GMS CHEMIE HANDELS G.M.B.H. gevestigd te Hamburg, Duitsland, 2. de rechtspersoon naar Duits recht SCHOTT GLASWERKE, gevestigd te Mainz, Duitsland, 3. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, 4. FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Amstelveen, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: R.S. Meijer. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als GMS c.s. en [verweerster], eiseressen ook afzonderlijk als GMS, Schott, Delta Lloyd en Fortis. GMS c.s. hebben bij exploot van 17 april 2003, voorzover in cassatie van belang, [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, [verweerster] te veroordelen om aan GMS c.s. te betalen een bedrag van € 30.192,--, alsmede € 4.566,35 en € 2.708,42, met rente en tevens al hetgeen GMS c.s. zal zijn gehouden aan derden te betalen ter zake van het ongeval, met kosten. [Verweerster] heeft bij incidentele conclusie gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank zich onbevoegd verklaard van de door GMS c.s. ingediende vordering kennis te nemen. De rechtbank heeft bij vonnis van 14 januari 2004, voor zover in cassatie van belang, zich onbevoegd verklaard om van de vordering van GMS c.s. ingesteld tegen [verweerster] kennis te nemen. Tegen dit vonnis hebben GMS c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 30 mei 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, met wijziging van gronden, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben GMS c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor GMS c.s. mede door mr. D. Vlasblom en voor [verweerster] mede door mr. N.T. Dempsey, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) GMS heeft als internationale handelaar in chemicaliën een partij natriumantimonaat/sodium antimonaat verkocht aan Schott, gevestigd te Mainz, Duitsland. (ii) Voor het vervoer naar Mainz schakelde GMS bij faxbericht van 17 april 2001 [verweerster] als expediteur in. (iii) Er is een CMR-vrachtbrief opgemaakt, op 20 april 2001 te Rotterdam. Daarin is [verweerster] genoemd als afzender, Schott als ontvanger, [A] B.V. als vervoerder en [B] als opvolgend vervoerder. Als feitelijk vervoerder is opgetreden het door [B] ingeschakelde bedrijf [C]. (iv) Tijdens het vervoer over de weg van Oosterhout naar Mainz is de vrachtwagen op de A3 nabij Keulen gekanteld. Door dit ongeval is de lading geheel verloren gegaan. (v) GMS heeft [verweerster] bij faxbericht van 24 april 2001 aansprakelijk gesteld voor de ladingschade. Delta Lloyd en Fortis hebben - als ladingassuradeuren - de schade aan GMS vergoed. 3.2 GMS c.s. hebben [verweerster] bij exploot van 17 april 2003 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam tot - kort gezegd - vergoeding van met name de ladingschade. De rechtbank heeft de door [verweerster] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid gegrond geoordeeld en zich onbevoegd verklaard om van de vordering van GMS c.s. tegen [verweerster] kennis te nemen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank - met wijziging van gronden - bekrachtigd. 3.3 Het hof heeft in rov. 12 vooropgesteld dat niet in geschil is, dat [verweerster] ten aanzien van de afwikkeling van de douaneformaliteiten een expediteursrol heeft vervuld, dat de vraag of [verweerster] ook voor het transportdeel van de opdracht als expediteur is opgetreden moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, en dat bij bevestigende beantwoording de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn inclusief het arbitraal beding. Vervolgens overwoog het hof als volgt. a. Op grond van de in rov. 13 genoemde feiten en omstandigheden is, beoordeeld naar Nederlands recht, in het onderhavige geval sprake van expeditie in de zin van art. 8:60 e.v. BW, nu het ervoor gehouden moet worden dat [verweerster] voorafgaande aan het sluiten van het contract duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij als expediteur zou optreden, en dat zij vervolgens ook dienovereenkomstig heeft gehandeld (rov. 14). b. De tegenwerpingen van GMS c.s. zijn niet steekhoudend. Van een "Selbsteintritt", aldus dat [verweerster] het vervoer dat zij als expediteur zou regelen zelf heeft uitgevoerd, is geen sprake(rov. 15). c. Het verwijt dat [verweerster] niet tijdig heeft voldaan aan haar mededelingsplicht van art. 8:63 lid 1 BW kan bij gegrondheid tot schadeplichtigheid leiden, doch brengt geen wijziging teweeg in de contractuele hoedanigheid van [verweerster] (rov. 15). Het hof heeft [verweerster]'s beroep op de Fenex-voorwaarden en het daarvan deel uitmakende arbitraal beding derhalve gegrond geoordeeld (rov. 16). 3.4 Het middel, dat zich niet keert tegen de in 3.3 a. en b. weergegeven oordelen van het hof, klaagt in onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat slechts een inleiding) over het in 3.3. c. weergegeven oordeel van het hof. Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat ook indien vaststaat dat [verweerster] voor het transportdeel als expediteur is gecontracteerd, zulks nog niet (zonder meer) meebrengt dat de rechtbank zich terecht onbevoegd heeft verklaard. Nu GMS c.s. hun vordering mede hebben gebaseerd op art. 8:63 lid 3 BW, en zij hebben gesteld dat [verweerster] in deze niet-contractuele rechtsverhouding geen beroep kan doen op de Fenex-voorwaarden en Fenex-arbitrage, omdat er geen wilsovereenstemming is om ook geschillen met betrekking tot het vervoer aan Fenex-arbitrage te onderwerpen, en dat dit ook geldt indien aangenomen moet worden dat [verweerster] voor het vervoergedeelte van de opdracht als expediteur is opgetreden, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door zijn beoordeling van de bevoegdheid van de rechter te beperken tot de vraag: "expeditie of vervoer?" en de genoemde stellingen van GMS c.s. niet te beoordelen, aldus het onderdeel. 3.5 Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Indien de expediteur niet voldoet aan de in art. 8:63 lid 1 BW neergelegde verplichting onverwijld opgave te doen van en documenten en gegevens ter beschikking te stellen inzake de vervoerovereenkomsten die hij ter uitvoering van zijn verplichtingen is aangegaan, verbindt het derde lid van dat artikel daaraan de sanctie dat de expediteur naast vergoeding van de schade die de opdrachtgever overigens dientengevolge leed, een schadeloosstelling verschuldigd is gelijk aan de schadevergoeding die de opdrachtgever van hem had kunnen verkrijgen wanneer hij de overeenkomst die hij sloot, zelf had uitgevoerd, verminderd met de schadevergoeding die de opdrachtgever mogelijkerwijs van de vervoerder verkreeg. De omstandigheid dat de expediteur aldus een schadeloosstelling zal moeten betalen die wordt berekend op basis van de fictie dat hij (bij wege van "Selbsteintritt") als vervoerder is opgetreden, brengt niet mee dat hij de hoedanigheid van vervoerder verkrijgt. Waar [verweerster] als expediteur door GMS c.s. mede is aangesproken tot betaling van de in art. 8:63 lid 3 BW bedoelde schadeloosstelling, heeft het geschil betrekking op de uitvoering van een op grond van de wet uit de expeditieovereenkomst voortvloeiende verplichting, en niet op een uit enige vervoerovereenkomst voortvloeiende verplichting. Het door GMS c.s. op art. 8:63 lid 3 BW gebaseerde verwijt kan derhalve tot verschuldigdheid van de in dat artikellid bedoelde schadeloosstelling leiden, maar het brengt, anders dan in het zich hier niet voordoende geval dat daadwerkelijk sprake is van "Selbsteintritt", niet mee dat [verweerster] de hoedanigheid van vervoerder verkrijgt. Het hof behoefde daarom ook niet te onderzoeken of tussen partijen ook wilsovereenstemming bestond geschillen met betrekking tot vervoer aan de Fenex-arbitrage te onderwerpen. Het onderdeel stuit hierop in zijn geheel af. 3.6 Op grond van het voorgaande falen ook de overige onderdelen van het middel, voorzover deze berusten op de opvatting dat het geschil, nu GMS c.s. aan hun vordering mede art. 8:63 lid 3 BW ten grondslag hebben gelegd, niet langer betrekking heeft op de uitvoering van een uit de expeditieovereenkomst voortvloeiende verplichting. Dit leidt ertoe dat onderdeel 3 faalt, omdat het, nu ook van "Selbsteintritt" geen sprake is, ten onrechte ervan uitgaat dat sprake is van een geschil waartoe het aan de CMR onderworpen vervoer aanleiding geeft als bedoeld in art. 31 lid 1 CMR. Nu het geschil betrekking heeft op de uitvoering van uit de expeditieovereenkomst op grond van de daarop toepasselijke Nederlandse wet voortvloeiende verplichtingen van [verweerster] als expediteur, valt het geschil buiten het toepassingsgebied van de CMR, zodat het arbitragebeding niet behoeft te voldoen aan de in art. 33 CMR gestelde eis dat de arbitrageclausule moet inhouden dat het scheidsgerecht de CMR zal toepassen. Daarom kan onderdeel 4 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Onderdeel 5 faalt omdat het berust op de hiervoor onjuist bevonden opvatting dat een expediteur die tekortschiet in zijn uit art. 8:63 lid 1 BW voortvloeiende mededelingsplicht, op grond van lid 3 van die bepaling als vervoerder wordt aangemerkt. Onderdeel 6 mist na het voorgaande zelfstandige betekenis. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt GMS c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 januari 2008.