ECLI:NL:HR:2008:BC5012

30 mei 2008 Eerste Kamer Nr. 07/12668 IV/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NEWBAY ENTERPRISES LTD., gevestigd te Croydon, Surrey, Engeland, EISERES in het incident, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie), gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDER in het incident, advocaat: mr. G. Snijders. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Newbay en de Staat. Bij dit kort geding inleidende dagvaarding van 23 november 2004 heeft Newbay, tezamen met vier vennoten van deze vennootschap, de Staat voor de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard en heeft - samengevat - gevorderd de Staat te veroordelen tot betaling van: (i) £ 581.961,21 ter zake van de verkoop van het Hove Excelsior Hotel in Engeland tijdens het op dat hotel gelegde conservatoir derdenbeslag; (ii) £ 40.000,-- ten behoeve van aan de Engelse firma Christie & Co te betalen taxatiekosten; (iii) € 35.000,-- ter zake van de kosten voor rechtsbijstand, vertaalkosten en griffierechten van Newbay in deze kortgedingprocedure, en (iv) € 65.000,-- ter zake van de kosten voor rechtsbijstand en griffierechten in verband met de door Newbay aan te spannen bodemprocedure; een en ander bij wijze van voorschot op de nog te bepalen schadevergoeding ter zake van dat beslag, althans tot betaling van een zodanig bedrag de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der voldoening. De Staat heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van de advocaat van Newbay, mr. P.H. Bakker Schut, in de aan de zijde van de Staat gevallen kosten, althans met veroordeling van eisers in die kosten, zulks met verklaring dat die kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. Bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis van 5 januari 2005 heeft de voorzieningenrechter de Staat veroordeeld tot betaling aan Newbay van een voorschot ten bedrage van £ 300.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, onder de opschortende voorwaarde omschreven in rov. 4.8 van dit vonnis, met veroordeling in de kosten van het geding en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. De Staat is, bij op 19 januari 2005 aan Newbay uitgebracht exploot van spoedappeldagvaarding, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van Newbay alsnog af te wijzen, met veroordeling van Newbay in de proceskosten van beide instanties en met verklaring dat die proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zullen zijn. Bij incidentele memorie tot schorsing ex art. 351 Rv., subsidiair tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv. heeft de Staat geconcludeerd tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 tot de datum waarop door het hof arrest zou worden gewezen in het door de Staat tegen genoemd vonnis ingestelde hoger beroep, subsidiair tot het stellen van de voorwaarde dat evenbedoeld vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd, indien en nadat door Newbay zekerheid in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van £ 330.000,-- zou worden gesteld, één en ander met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het door het hof in het incident te wijzen arrest. Bij incidentele memorie van antwoord heeft Newbay geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Staat, althans afwijzing van de incidentele vordering tot schorsing ex art. 351 Rv. respectievelijk van de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv. Na overlegging van produkties en behandeling van het incident ter terechtzitting van het hof op 14 maart 2005, heeft het hof bij arrest van 31 maart 2005 de primaire vordering afgewezen en bepaald dat het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,--, te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank, waarbij het dit arrest wat betreft de zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, met verwijzing van de zaak naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak en aanhouding van iedere verdere beslissing. Newbay heeft in de hoofdzaak een memorie van antwoord genomen en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Nadat partijen de hoofdzaak ter terechtzitting van het hof op 4 juni 2007 hadden bepleit, heeft het hof bij arrest van 9 augustus 2007 in het principaal en het incidenteel hoger beroep de uitspraak waarvan beroep bekrachtigd, met veroordeling van de Staat in de kosten van het principaal appel, die van het incident daaronder begrepen, en met veroordeling van Newbay in de kosten van het incidenteel appel. Tegen dit arrest heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Newbay heeft een incidentele conclusie ex art. 234 Rv. genomen en gevorderd alsnog de onvoorwaardelijke voorlopige tenuitvoerlegging te gelasten van het, in 1 vermelde, vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005. De Staat heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van Newbay in de incidentele vordering, althans tot afwijzing van de gevraagde voorziening. Newbay heeft in de hoofdzaak bij conclusie van antwoord geconcludeerd in het principaal cassatieberoep tot verwerping van het beroep en tegen het (tussen)arrest van 31 maart 2005 en het eindarrest voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, kort gezegd, voor het geval dat de Hoge Raad haar incidentele vordering niet toewijst. In het incident strekt de conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent tot afwijzing van de incidentele vordering. De advocaat van Newbay heeft op 7 maart 2008 schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3.1 In dit kort geding heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 5 januari 2005 de Staat onder opschortende voorwaarde veroordeeld aan Newbay een voorschot te betalen van GB£ 300.000,--, vermeerderd met rente, welke veroordeling hij uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. De Staat heeft in het door hem tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep op de voet van art. 235 Rv. incidenteel (subsidiair) gevorderd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. In dat incident heeft het hof bij arrest van 31 maart 2005 deze incidentele vordering toegewezen en bepaald dat het vonnis van de voorzieningenrechter slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm een bankgarantie van GB£ 330.000,-- te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank. Wat deze zekerheidstelling betreft, is dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bij eindarrest van 9 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. 3.2.1 In cassatie heeft Newbay in dit incident gevorderd dat de Hoge Raad alsnog de onvoorwaardelijke voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter zal gelasten. In de eerste plaats rijst de vraag of Newbay in deze vordering ontvankelijk is, zoals Newbay meent maar de Staat bestrijdt. Volgens haar brengt een redelijke toepassing van art. 234 Rv. mee dat de appel- of cassatierechter, indien de lagere rechter aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling heeft verbonden, alsnog de onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan gelasten. De Staat betoogt dat de wet geen grond voor deze incidentele vordering biedt nu het vonnis van de voorzieningenrechter al uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat niet nog eens kan geschieden, en de wet niet de mogelijkheid kent de door de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling ongedaan te maken. 3.2.2 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Ingeval de rechter in de vorige instantie zijn uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard of dit wel heeft gedaan maar daaraan niet de voorwaarde heeft verbonden dat zekerheid wordt gesteld, geeft de wet, indien tegen die uitspraak een rechtsmiddel is aangewend, aan de rechter bij wie de zaak dan aanhangig is, de mogelijkheid om op vordering van een partij die uitspraak alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (art. 234 Rv.) of aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld (art. 235 Rv.). Voorts staat de wet in hoger beroep de appelrechter toe op vordering van een partij de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak te schorsen (art. 351 Rv.). In dit stelsel kan dus na aanwending van een rechtsmiddel tegen de uitspraak, de tenuitvoerlegging bij voorraad - al of niet na zekerheidstelling - of de schorsing daarvan (opnieuw) aan de rechter bij wie de zaak dan aanhangig is ter beoordeling worden voorgelegd, ook al bevat de uitspraak van de vorige rechter een uitdrukkelijke beslissing op dit punt, bijvoorbeeld in de vorm van een gemotiveerde afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom brengt een redelijke en met dit stelsel verenigbare toepassing van art. 234 en 235 mee, dat in de op de voet van deze bepalingen geopende incidenten ook de vraag aan de orde kan worden gesteld of de door de vorige rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling geheel of ten dele gehandhaafd moet blijven. De partij die daarbij belang heeft, kan dan ook op de voet van art. 234 een incidentele vordering tot opheffing van de door de vorige rechter opgelegde voorwaarde instellen dan wel, op de voet van art. 235, wijziging van die voorwaarde kan vorderen. Dit laat overigens onverlet de mogelijkheid tot het instellen van vorderingen op de voet van art. 616 Rv. met betrekking tot de modaliteiten van de zekerheidstelling, of van vorderingen met betrekking tot de tenuitvoerlegging op de voet van art. 438 lid 2 Rv. 3.2.3 Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de in 3.2.2 bedoelde incidentele vorderingen, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351: (i) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde; (ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling zonder dat zekerheid behoeft te worden gesteld, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 3.2.4 Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de aan de tenuitvoerlegging bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.2.5 Het vorenoverwogene betekent dat Newbay ontvankelijk is in haar incidentele vordering. 3.2.6 Deze vordering is evenwel niet toewijsbaar omdat Newbay met hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd, niet voldoet aan de hiervoor in 3.2.4 vermelde stelplicht. Zo heeft Newbay geen nieuwe feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen rechtvaardigen dat thans wordt afgeweken van de beslissing van het hof om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden vanwege het toen vastgestelde restitutierisico. Dat inmiddels het hof bij eindarrest van 9 augustus 2007 het vonnis van de voorzieningenrechter en daarmee de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling heeft bekrachtigd, levert niet zonder meer die rechtvaardiging op, nu tegen dat arrest het door de Staat ingestelde cassatieberoep zich richt. Evenmin heeft Newbay duidelijk gemaakt op grond waarvan niet (meer) van haar kan worden gevergd dat zij de zekerheid stelt die het hof heeft bepaald, te weten een bankgarantie van GB£ 330.000,--. De Hoge Raad: wijst de incidentele vordering af; veroordeelt Newbay in de kosten op het incident gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat bepaald op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris; verstaat dat deze zaak zal worden uitgeroepen ter rolle van 19 september 2008 tot het geven van schriftelijke toelichtingen in de hoofdzaak. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 mei 2008.