ECLI:NL:HR:2008:BC7366

25 maart 2008

Strafkamer

nr. 01118/07 P

RS/RR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juli 2006, nummer 20/009966-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Maastricht van 23 februari 2005 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 25.000,-.

1.2. De bewijsmiddelen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. J.W. Heemskerk en mr. R.M. Heemskerk, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing of terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het een hogere betalingsverplichting heeft opgelegd dan door de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep was gevorderd.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:

"De advocaat-generaal requireert als volgt:

[Medeverdachte], die net als veroordeelde in de strafzaak door het Hof onherroepelijk is veroordeeld, duidt zichzelf aan als opperhoofd van de organisatie waartoe ook veroordeelde behoorde. De werkzaamheden van veroordeelde bestonden erin, dat zij de koeriers aanstuurde met een busje, om de drugs af te leveren.

Ik wil mij aansluiten bij de berekening die door de rechtbank is gemaakt terzake van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Veroordeelde presenteert zich thans als een ander persoon. Zij zou een nieuw leven willen gaan leiden. Op grond van deze omstandigheden acht ik matiging van de voordeelsontneming op zijn plaats.

Ik vorder vernietiging van het vonnis van de rechtbank en oplegging van een betalingsverplichting uit hoofde van wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bedrag van 10.000 euro."

3.2.2. Het Hof heeft, evenals de Rechtbank, het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 38.461,67. Het Hof heeft dit bedrag wegens een overschrijding van de redelijke termijn met 10 procent verlaagd tot € 34.615,50. Het Hof heeft het door de veroordeelde te betalen bedrag gematigd tot € 25.000 en ten aanzien van deze betalingsverplichting in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

"Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de veroordeelde niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

In de omstandigheid evenwel dat - zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken - de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht en/of verdienstmogelijkheden van veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag geheel te voldoen, vindt het hof aanleiding het door veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel, in voege als hierna te melden."

3.3. In de schriftuur wordt een beroep gedaan op HR 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004, 256. In die zaak ging het echter om de toepasselijkheid van het thans vervallen en in de onderhavige zaak niet toepasselijke art. 359, zevende lid, Sv.

Mede gelet op hetgeen door de Advocaat-Generaal is aangevoerd en in aanmerking genomen dat ook het Hof in de persoonlijke omstandigheden aanleiding heeft gevonden de betalingsverplichting te matigen, kan niet gezegd worden dat de door de rechter opgelegde betalingsverplichting in die mate afwijkt van de door het openbaar ministerie gevorderde betalingsverplichting dat dit zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk is.

3.4. Het middel faalt derhalve.

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet pondspondsgewijs over de betrokkene en de medeveroordeelde verdeeld diende te worden.

4.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene onder meer het volgende aangevoerd:

"Verdeelsleutel

Edelgrootachtbaar College, de laatste stap in mijn berekening is de toe te passen verdeelsleutel tussen cliënte en [medeverdachte]. De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat de ontnemingsmaatregel er toe strekt dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen. De Hoge Raad beseft dat in het geval dat er meerdere daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds vastgesteld kan worden. In die gevallen wijst de Hoge Raad erop dat de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moet bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend (HR 7 december 2004, NJ 2006/63).

Naar het oordeel van de verdediging was de rol van cliënte ondergeschikt aan de rol van [medeverdachte]. De AG zei: Hij beschouwde zich als opperhoofd. Ik verwijs hiervoor in de eerste plaats naar de persoonlijke brief van cliënte die ten behoeve van de behandeling in eerste aanleg bij de pleitnota werd bijgevoegd (bijlage 2). Uit deze brief blijkt overduidelijk dat de relatie tussen cliënte en [medeverdachte] alles behalve gelijkwaardig is geweest. Cliënte werd gedurende de relatie geterroriseerd en veelvuldig mishandeld, hetgeen ondersteund wordt door de bijgevoegde medische verklaringen (zie bijlage 3). Van een gelijke verdeling van het geld was in deze relatie dan ook geen sprake.

In de tweede plaats verwijs ik naar het reeds genoemde feit dat cliënte in de hoofdzaak voor een veel kleinere pleegperiode is veroordeeld dan [medeverdachte]. Cliënte is veroordeeld voor een periode van 6 maanden en [medeverdachte] is veroordeeld voor een periode van 22 maanden.

Gelet op het bovenstaande is de verdediging van oordeel dat het totale wederrechtelijk voordeel niet pondspondsgewijs over cliënte en [medeverdachte] verdeeld dient te worden. De verdediging is met het Openbaar Ministerie van oordeel dat van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel 6/28 deel aan cliënte kan worden toegerekend."

4.2.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Het hof is van oordeel dat geen aanleiding bestaat het totale bedrag aan berekend en geschat wederrechtelijk verkregen voordeel niet door twee, maar door drie te delen zoals door de raadsman van veroordeelde is bepleit. Voorts is het hof van oordeel dat het door [betrokkene] betaalde transactiebedrag niet bij de voordeelberekening behoeft te worden meegenomen omdat deze persoon niet als uitvoerende betrokken is geweest bij het hiervoor weergegeven bewezenverklaarde. Bovendien heeft [betrokkene] voor de door haar bewezen diensten een vergoeding ontvangen, welke vergoeding in de voordeelberekening als kostenpost zal worden meegenomen.

Het hof komt tot de volgende berekening:

Door [betrokkene] en [medeverdachte] tezamen verkochte verdovende middelen in de periode 1 december 1999 tot 23 mei 2000:

(...)

Door [betrokkene] en [medeverdachte] wederrechtelijk verkregen voordeel fl. 169.516,73

Dit bedrag staat gelijk aan: EUR 76.923,34

Het hof is van oordeel dat het in de periode 1 december 1999 tot 23 mei 2000 genoten voordeel gelijkelijk dient te worden toegerekend aan [betrokkene] en haar medepleger [medeverdachte] tegen wie in de strafzaak onder parketnummer 20.002143.00 eveneens een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk genoten voordeel werd ingesteld.

Derhalve is aan [betrokkene] toe te rekenen een wederrechtelijk verkregen voordeel van EUR 38.461,67."

4.3. Het verweer dat aan de betrokkene een kleiner deel diende te worden toegerekend nu de medeveroordeelde in de hoofdzaak voor een langere periode is veroordeeld, vindt zijn gemotiveerde weerlegging in de bestreden uitspraak, nu het Hof, zoals hiervoor onder 4.2.2 weergegeven, bij de berekening van het voordeel is uitgegaan van een periode van zes maanden. Het Hof heeft overwogen dat het voordeel gelijkelijk aan de betrokkene en haar medepleger diende te worden toegerekend. Dat oordeel is mede in het licht van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet onbegrijpelijk. Hetgeen door de verdediging met betrekking tot de rol van de betrokkene is aangevoerd, noopte het Hof niet tot een nadere motivering.

4.4. Het middel faalt.

5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

5.2. De betrokkene heeft op 6 juli 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 11 april 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 22.500,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 25 maart 2008.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.