ECLI:NL:HR:2008:BD2408

11 juli 2008 Eerste Kamer Nr. C07/051HR EV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n FIANED NEDERLAND B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Fianed. [Eiser] heeft bij exploot van 16 oktober 2003 Fianed gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven en gevorderd, kort gezegd; * Fianed te veroordelen om aan [eiser] te voldoen 70% van zijn salaris ad € 1.135,-- bruto per maand, vanaf 1 december 2002 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst op rechtmatige wijze zal zijn beëindigd, alsmede de vakantietoeslag en bonus over het jaar 2002, * Fianed te veroordelen om aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente met ingang van 1 december 2002 tot aan de dag der algehele voldoening over het gevorderde, * Fianed te veroordelen om [eiser], nadat zijn arbeidsongeschiktheid zal zijn opgeheven, toe te laten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden als adviseur, onder verbeurte van een dwangsom. Fianed heeft de vorderingen bestreden en, in voorwaardelijke reconventie, restitutie gevorderd van hetgeen zij op grond van het tegen haar gewezen kortgedingvonnis van 27 mei 2003 aan [eiser] heeft betaald. De kantonrechter heeft, na Fianed tot bewijslevering te hebben toegelaten en getuigen te hebben gehoord, bij eindvonnis van 14 april 2005 in conventie, de vorderingen afgewezen en in reconventie [eiser] veroordeeld tot betaling van € 76,27 en € 1.716,85 aan Fianed. Tegen het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 31 oktober 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie Fianed veroordeeld tot betaling aan [eiser] 70% van zijn salaris van € 1.135,-- bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld vanaf 1 september 2002 tot en met november (december) 2002, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 15% over voormelde bedragen en rente. In reconventie is Fianed veroordeeld tot terugbetaling aan [eiser] van de bedragen die zij heeft ontvangen uit hoofde van het vonnis in deze zaak waarvan beroep. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Fianed is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 6 juni 2008 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is met ingang van 1 maart 2002 in de functie van allround adviseur voor een 12-urige werkweek voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Fianed tegen een maandsalaris van € 1.135,- bruto per maand plus 8% vakantietoeslag. Tevens was een provisieregeling overeengekomen verband houdend met de jaaromzet van Fianed, jaarlijks vast te stellen door Fianed, en pro rato te verdelen over alle buitendienstmedewerkers. (ii) Hiernaast werkte [eiser] ook voor [A] B.V. (hierna: [A]). (iii) Vanaf 1 september 2002 heeft [eiser] geen salaris meer ontvangen van Fianed. (iv) Onder meer op 27 september 2002 hebben [eiser] en de bestuurder van Fianed gesproken over beëindiging van het dienstverband in verband met een uitbreiding van het dienstverband van [eiser] met [A]. (v) Bij kortgedingvonnis van de kantonrechter te Eindhoven van 27 mei 2003 is Fianed veroordeeld tot betaling aan [eiser] van het over de maanden september, oktober en november 2002 verschuldigde loon. (vi) Bij beschikking van de kantonrechter te Eindhoven van 4 februari 2004 is de arbeidsovereenkomst (in ieder geval) ontbonden per 11 februari 2004. 3.2 Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2002 in onderling overleg is beëindigd, zodat [eiser] in beginsel een loonvordering heeft vanaf die datum tot 11 februari 2004. Ten aanzien van het beroep dat Fianed gedaan heeft op matiging van die vordering overwoog het hof (rov. 4.6): "Het hof acht gezien alle omstandigheden van het geval een matiging op zijn plaats. Daarbij wordt meegewogen dat [eiser] niet uitdrukkelijk zijn arbeid heeft aangeboden aan Fianed toen bleek dat op 27 september 2002 geen overeenstemming was bereikt over een overgang noch zich (opnieuw) ziek heeft gemeld bij Fianed, terwijl niet is gebleken of te bewijzen is aangeboden dat hij in oktober of november 2002 werkzaamheden voor Fianed heeft verricht (de overgelegde fax van 7 oktober 2002 is daartoe te mager) en evenmin dat hij toen hij (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt werd bevonden in december 2002, zijn werkzaamheden bij Fianed heeft hervat. Een matiging van de loonvordering tot drie maanden salaris, derhalve tot en met november 2002, is in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid." 3.3 Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.1 klaagt, onder meer, dat het hof zijn uitspraak kennelijk heeft gebaseerd op art. 7:680a BW, doch ten onrechte, nu de in dat artikel bedoelde matigingsbevoegdheid slechts aan de rechter toekomt in het (zich hier niet voordoende) geval van een loonvordering die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Deze klacht is gegrond. Het hof heeft inderdaad kennelijk over het hoofd gezien dat art. 7:680a de rechter geen matigingsbevoegdheid geeft in een geval als het onderhavige, waarin de loonvordering niet samenhangt met de vernietiging van een opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar gegrond is op het doorlopen van de arbeidsovereenkomst hoewel de werkgever op het standpunt staat dat die met wederzijds goedvinden is beëindigd. In zo'n geval kan de werkgever nog wel verlangen om op grond van art. 6:248 lid 2 BW te matigen, maar uit de uitspraak van het hof valt niet op te maken dat het aan die bepaling toepassing heeft gegeven, nog daargelaten of het in de stellingen van Fianed een - voldoende onderbouwd - beroep erop heeft kunnen lezen dat een integrale toewijzing van de loonvordering van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling meer. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 2 en 3. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 oktober 2006; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Fianed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.052,03 in totaal, waarvan € 2.977,03 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,-- aan [eiser]. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.D.H. Asser en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.