ECLI:NL:HR:2008:BF0090

9 september 2008 Strafkamer nr. S 01722/07 P AM/RR Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2006, nummer 21/001940-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Zwolle van 11 december 2003 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 90.374,54. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Schipper heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden. 3.2. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. 4.1. Het middel klaagt over schending van art. 6, tweede lid, EVRM op de grond dat het Hof een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door soortgelijke feiten, terwijl de betrokkene (a) hetzij voor die feiten niet is vervolgd, (b) hetzij - wat betreft één feit - daarvan is vrijgesproken. 4.2.1. In de hoofdzaak is aan de betrokkene, voor zover hier van belang, tenlastegelegd dat: "2. [Bedrijf A] op een of meer tijdstippen in de periode van 2 september 1999 tot 15 december 1999 in de gemeenten Druten en/of Badhoevedorp en/of Nijmegen en/of Heesch en/of Alphen aan de Rijn en/of Tiel en/of Oosterhout en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer andere rechtspersonen en/of met een of meer natuurlijke personen, althans alleen, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of (een) ander(en) de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende genoemde rechtspersoon en/of haar mededader(s) telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten: (...) e) in of omstreeks de periode 21 oktober 1999 tot en met 25 oktober 1999, 65.000 paar, althans een grote hoeveelheid, schoudervullingen, bij [benadeelde partij 1] (...) zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer anderen tot bovenomschreven strafbaar feit/strafbare feiten opdracht heeft gegeven dan wel de feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en); art 326a Wetboek van Strafrecht art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht." 4.2.2. Daarvan heeft het Hof de betrokkene vrijgesproken. Het Hof heeft daartoe blijkens het arrest in de hoofdzaak het volgende overwogen: "Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt in dat verband het volgende. Aan verdachte wordt in het onder 2 tenlastegelegde verweten, zakelijk weergegeven, dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan verboden gedragingen die door de rechtspersoon "[bedrijf A]" zijn begaan. Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting, bijvoorbeeld uit een uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel en fabrieken, niet kunnen vaststellen dat deze rechtspersoon ook werkelijk in de tenlastegelegde periode heeft bestaan. Met die stand van zaken kan in zoverre aan verdachte ook niet het verwijt worden gemaakt dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de gedragingen van een rechtspersoon waarvan het werkelijke bestaan niet is gebleken. Gelet hierop moet verdachte worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde. Aan het voorgaande doet niet af dat uit het dossier wèl het bestaan van een rechtspersoon genaamd "[bedrijf A]" kan worden afgeleid, aangezien het tenlastegelegde onder 2 zodanig is geredigeerd dat het klaarblijkelijk niet ziet op die laatste rechtspersoon. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat gedurende de in deze zaak gehouden terechtzittingen op dit punt nimmer wijziging van de tenlastelegging is gevorderd." 4.3. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" - voor zover hier van belang - het volgende in: "De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 2 juni 2006 (parketnummer 21-001974-01) terzake van -zakelijk weergegeven- valsheid in geschrifte, flessentrekkerij en verboden wapenbezit veroordeeld tot straf. Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 90.374,54. Die schatting is gebaseerd op de navolgende uitgangspunten: (...) bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof in aanmerking genomen het voordeel dat veroordeelde heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten 1 en 3, alsmede het voordeel dat uit soortgelijke feiten is verkregen ten aanzien waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat zij (mede) door verdachte zijn begaan. (...) Het voorgaande leidt tot de navolgende berekening: ZAAKNR BIJLAGE BENADEELDEN GOEDERENOMSCHRIJVING BEDRAG (guldens) (...) (...) (...) (...) (...) IV.48 7av [bedrijf A] Schoudervullingen 28.229,72 4.4. Anders dan in het middel wordt betoogd is het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene weliswaar niet is vervolgd, maar die soortgelijk zijn aan het feit waarvoor hij is veroordeeld, niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b Sv e.v. geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan (vgl. HR 19 februari 2008, LJN BC2319). De klacht sub (a) faalt derhalve. 4.5. De verdachte is in de hoofdzaak vrijgesproken van het onder 2 sub e tenlastegelegde feit. Gelet daarop heeft het Hof bij het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel van f 28.229,72 (€12.841,85) betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349). De omstandigheid dat het hier kennelijk gaat om een zogenoemde technische vrijspraak, leidt niet tot een ander oordeel. 4.6. De klacht sub (b) is derhalve gegrond. De Hoge Raad zal het te betalen bedrag met voormeld bedrag verminderen. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen van het Hof met betrekking tot de hiervoor onder 4.3 vermelde zaak IV.48 alsmede de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel; vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 73.656,06 bedraagt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink, B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 september 2008. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.