ECLI:NL:HR:2008:BF1888

28 november 2008 Eerste Kamer Nr. C07/156HR EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. IMPOL BEHEER B.V., gevestigd te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n TOTAL NEDERLAND N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Impol, [eiser 2] en Total. Total heeft bij exploot van 21 januari 2004 Handelsonderneming [A] B.V., [B] B.V., Impol, [eiser 2] en [betrokkene 1] (hierna: [eiser] c.s.) gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en na eisvermindering gevorderd, kort gezegd, [eiser] c.s. te veroordelen om aan Total te betalen een bedrag van € 627.547,90 en € 381.119,--, met rente en kosten. [Eiser] c.s. hebben de vorderingen bestreden en hebben reconventionele vorderingen ingesteld. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 april 2005 in conventie de vorderingen grotendeels toegewezen en in reconventie het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Total hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 1 februari 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover in conventie gewezen tussen Total als eiseres en [A] c.s. als gedaagden en voor zover [A] (nieuw) daarin is veroordeeld tot betaling aan Total van een bedrag van € 381.119,--, het vonnis in conventie voor het overige vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Impol en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Total van een bedrag van € 639.423,02, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 1 januari 2004, Impol en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Total van een bedrag van € 7.790,-- aan buitengerechtelijke kosten, Impol veroordeeld tot betaling aan Total van een bedrag van € 125.052,80, vermeerderd met de contractuele rente over dit bedrag van 1% per maand vanaf de datum van opeisbaarheid en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben Impol en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. Total heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Total mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot het gegrond verklaren van het principaal beroep, zij het alleen voor wat betreft de klachten in de subonderdelen (ii) en (iii) van onderdeel 2.1 van het principaal cassatiemiddel, en tot het verwerpen van het incidenteel cassatieberoep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 14 oktober 1977 is [A] B.V. opgericht. (ii) Op 13 september 1995 is de naam van deze vennootschap (hierna: [A] (oud)) gewijzigd in Impol Beheer B.V. (hierna: Impol). Op dezelfde dag heeft Impol een dochtervennootschap opgericht onder de naam [A] (hierna: [A] (nieuw)). [A] (nieuw) heeft toen de activiteiten van [A] (oud)/Impol voortgezet. (iii) Op 12 februari 2002 heeft Impol [B] B.V. (hierna: [B]) opgericht, die per 1 januari 2002 de activiteiten van [A] (nieuw) heeft overgenomen. (iv) Impol is bestuurder van [A] (nieuw) en van [B]. (v) [Eiser 2] is enig aandeelhouder van [A] (oud)/Impol, en was tot 1 september 2003 tevens bestuurder; daarna heeft zijn echtgenote [betrokkene 1] de functie van bestuurder bekleed. (vi) Op 15 december 1990 zijn tussen Total en [A] (oud) onder meer de volgende overeenkomsten gesloten: 1. Een "Overeenkomst voor handelaren" op grond waarvan Total benzine, olie en smeermiddelen leverde aan [A] (oud). 2. Een "Overeenkomst tot merkgebruik" die [A] (oud) toestond gebruik te maken van het handelsmerk Total. 3. Een "Overeenkomst voor het tanken op de GR Nederland Tankpas" (hierna: tankpasovereenkomst), inhoudende een regeling op grond waarvan klanten van [A] (oud) konden tanken bij alle Total verkooppunten die bij het GR Nederland electronische betalingssysteem waren aangesloten. 4. Een "Exploitatieovereenkomst", betreffende de exploitatie door [A] (oud) van het Total selfservicestation "De Blinkerd" te Lisse. De onder 1 en 4 genoemde overeenkomsten houden onder meer in dat [eiser 2] niet slechts optreedt als directeur/aandeelhouder van [A] (oud), maar dat hij zich ook persoonlijk verbindt. (vii) Op 13 juni 1996 heeft de Rabobank zich voor een bedrag van ƒ 350.000,-- (€ 158.823,--) jegens Total garant gesteld voor de nakoming van verplichtingen van [A] (nieuw). (viii) Bij brief van 25 april 2003 heeft Total, ter vervanging van de desbetreffende overeenkomsten, aan [A] (nieuw) drie overeenkomsten toegezonden, te weten een "Leveringsovereenkomst voor handelaren", een "Overeenkomst tot merkgebruik" en een "Overeenkomst tot geldleen". De overeenkomsten zijn op 6 mei 2003 door [A] (nieuw) en [B] ondertekend. De overeenkomsten zijn niet door Total ondertekend. (ix) De exploitatieovereenkomst met betrekking tot het selfservicestation De Blinkerd is bij overeenkomst van 21 mei 2003 beëindigd met ingang van 31 mei 2003 tegen een door Total te betalen beëindigingsvergoeding van € 200.000,--. De exploitatie van het station is per 2 juni 2003 voortgezet door Servauto Nederland B.V., een dochtervennootschap van Total. (x) Vanaf 2 juni 2003 kwamen de pinbetalingen bij het selfservicestation toe aan Servauto. Interpay Nederland B.V. heeft echter over de periode van 1 juni 2003 tot 7 november 2003 pinbetalingen tot een bedrag van € 381.119,-- uitbetaald aan [A] (nieuw). Op 14 juli 2004 heeft Servauto haar desbetreffende vordering op [A] (nieuw) gecedeerd aan Total, die op dezelfde dag aan [A] (nieuw) mededeling heeft gedaan van deze cessie. (xi) [A] (nieuw) is bij vonnis van 22 augustus 2005 in staat van faillissement verklaard. 3.2.1 Total heeft de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld tegen [A] (nieuw), [B], Impol, [eiser 2] en [betrokkene 1]. Aan haar vorderingen jegens [A] (nieuw) heeft zij, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [A] (nieuw) € 627.547,90 verschuldigd is uit hoofde van de in 1990 gesloten overeenkomsten en € 381.119,-- in verband met de hiervoor in 3.1 (x) genoemde pinbetalingen. Ten aanzien van de overige gedaagden heeft Total aangevoerd dat zij aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad, hierin bestaande dat zij ermee hebben ingestemd dat [A] (nieuw) verplichtingen aanging, terwijl zij wisten dat deze vennootschap die verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De rechtbank heeft - in conventie - de vorderingen jegens [A] (nieuw) grotendeels toegewezen en de vorderingen jegens de overige gedaagden afgewezen. Ook de door [eiser] c.s. ingestelde reconventionele vorderingen - die in cassatie geen rol spelen - zijn door de rechtbank afgewezen. 3.2.2 In hoger beroep heeft Total, voor zover in cassatie van belang, de veroordeling gevorderd van Impol tot betaling van hetgeen zij verschuldigd is uit hoofde van de op 15 december 1990 gesloten overeenkomst voor handelaren (€ 632.738,45), de tankpasovereenkomst (€ 147.013,71) en de exploitatieovereenkomst (€ 6.684,57). Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij pas na het vonnis van de rechtbank is te weten gekomen dat op 13 september 1995 de naam van [A] (oud) is gewijzigd in Impol en dat toen [A] (nieuw) is opgericht. Volgens Total is Impol partij bij de overeenkomsten van 15 december 1990 en heeft zij dus in eerste aanleg de verkeerde partij, namelijk [A] (nieuw) aangesproken. Total heeft in hoger beroep voorts de veroordeling gevorderd van [eiser 2] tot betaling van de bedragen van € 632.738,45 en € 6.684,57 op de grond dat [eiser 2] zich bij de op 15 december 1990 gesloten overeenkomst voor handelaren en de exploitatie-overeenkomst ook persoonlijk jegens Total heeft verbonden. Total heeft daarnaast haar op onrechtmatige daad gebaseerde vordering jegens [eiser 2] gehandhaafd. Het hof heeft de vorderingen jegens Impol en [eiser 2] toegewezen, voor zover gebaseerd op de overeenkomst voor handelaren van 15 december 1990 en de exploitatie-overeenkomst van die datum. Het hof heeft de vordering jegens Impol uit hoofde van de tankpasovereenkomst van 15 december 1990 toegewezen. De op onrechtmatige daad gebaseerde vordering jegens [eiser 2] is door het hof afgewezen. Naar aanleiding van het verweer van Impol en [eiser 2] dat zij niet gehouden zijn tot betaling uit hoofde van laatstgenoemde overeenkomsten, omdat in het voorjaar van 2003 nieuwe overeenkomsten zijn gesloten en de onderhavige vorderingsrechten pas nadien zijn ontstaan, heeft het hof onder meer het volgende overwogen. "4.7 (...) Total heeft op 25 april 2003 aan [A] (nieuw) een aantal overeenkomsten in concept toegestuurd, die [A] (nieuw) op 6 mei 2003 heeft ondertekend. De overeenkomsten zijn vervolgens niet door Total ondertekend in verband met een in de conceptovereenkomsten gemaakt voorbehoud met betrekking tot zekerheidstelling. Volgens Total is aan dit voorbehoud door [A] (nieuw) niet tegemoet gekomen en zijn de overeenkomsten dus niet tot stand gekomen. (...) [A] c.s. [hebben], gelet op de gemotiveerde stellingname van Total op dit punt, hun stellingen onvoldoende concreet onderbouwd, zodat deze moeten worden gepasseerd." 4.1 Onderdeel 2.1 - de onderdelen 1 en 2 bevatten een inleiding - komt op tegen het oordeel van het hof dat Impol en [eiser 2] uit hoofde van de op 15 december 1990 met Total gesloten overeenkomsten aansprakelijk zijn. Het onderdeel klaagt onder (i) dat het hof heeft miskend dat ten aanzien van de bij brief van 25 april 2003 verzonden leveringsovereenkomst van handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik tussen partijen wilsovereenstemming bestond en dat de enkele omstandigheid dat Total die overeenkomsten niet heeft ondertekend, niet meebrengt dat Total niet aan die overeenkomsten gebonden is. De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zijn oordeel dat Total niet gebonden is aan de bedoelde overeenkomsten immers niet gebaseerd op het enkele feit dat Total niet heeft ondertekend, maar op de omstandigheid dat Total niet heeft ondertekend omdat [A] (nieuw) niet tegemoetkwam aan het door Total gemaakte voorbehoud met betrekking tot zekerheidstelling. 4.2.1 De klachten (ii) en (iii) van onderdeel 2.1, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, houden in dat het hof zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan essentiële stellingen die Impol en [eiser 2] in hoger beroep hebben aangevoerd ten betoge dat de overeenkomsten van 15 december 1990 zijn vervangen door nieuwe overeenkomsten die in 2003 zijn tot stand gekomen en waarbij Impol en [eiser 2] geen partij waren. In het onderdeel wordt onder verwijzing naar passages uit de memorie van antwoord een beroep gedaan op de volgende stellingen: (a) De leveranties tot betaling waarvan Impol en [eiser 2] door Total zijn aangesproken, dateren van na 31 juli 2003; in die periode is uitsluitend aan [A] (nieuw) geleverd. (b) In de periode na 31 juli 2003 golden de contractuele afspraken zoals neergelegd in de overeenkomsten die Total bij brief van 25 april 2003 in concept heeft toegezonden aan [A] (nieuw). Omtrent die overeenkomsten is in april 2003 overeenstemming bereikt. (c) In die overeenkomsten is [A] (nieuw) als contractspartij aangewezen en niet ook [eiser 2] privé. (d) Total heeft in haar brief van 4 juni 2003 ten aanzien van één van eerderbedoelde overeenkomsten, te weten de overeenkomst van geldlening, medegedeeld dat deze gezien het overdue saldo niet meer noodzakelijk was. (e) In laatstgenoemde brief heeft Total voorts het volgende medegedeeld: "(...) derhalve gaat de directie van Total Nederland N.V. alleen akkoord met de overige overeenkomsten, zijnde een overeenkomst voor handelaren en overeenkomsten tot merkgebruik." 4.2.2 In het licht van deze stellingen en met name gelet op de hiervoor geciteerde passage uit de brief van 4 juni 2003 is het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat in 2003 tussen Total en [A] (nieuw) niet een leveringsovereenkomst voor handelaren en een overeenkomst tot merkgebruik zijn tot stand gekomen, onvoldoende gemotiveerd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het voorbehoud met betrekking tot zekerheidstelling - anders dan het hof heeft overwogen - niet was opgenomen in alle conceptovereenkomsten, doch slechts in de overeenkomst van geldlening, welke, aldus Total in haar brief van 4 juni 2003, niet meer nodig was. De klachten zijn derhalve terecht voorgesteld, ook voor zover zij zich richten tegen de door het hof op rov. 4.7 gebaseerde hoofdelijke veroordeling van Impol en [eiser 2] tot betaling van € 639.423,02 (te weten € 632.738,45 op grond van de in 1990 gesloten overeenkomst voor handelaren en € 6.684,57 op grond van de toen gesloten exploitatie-overeenkomst). Voor zover de klachten betrekking hebben op de veroordeling van Impol tot betaling van het uit hoofde van de tankpasovereenkomst verschuldigde bedrag (€ 147.013,71) falen zij echter. Het hof heeft (rov. 4.6) aan die veroordeling de tankpasovereenkomst van 15 december 1990 ten grondslag gelegd. Anders dan de overeenkomst voor handelaren en de overeenkomst tot merkgebruik maakt een nieuwe tankpasovereenkomst geen deel uit van de overeenkomsten die Total in april 2003 in concept aan [A] (nieuw) heeft toegezonden. 4.3 De onderdelen 2.2 tot en met 2.4 behoeven geen behandeling. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 februari 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Total in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Impol en [eiser 2] begroot op € 6.068,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Total in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Impol en [eiser 2] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2008.