ECLI:NL:HR:2008:BF2266

Nr. 43.339 26 september 2008 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X2 N.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 april 2006, nr. 04/02889, betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, waarbij in afwijking van de aangifte door de Inspecteur geen verlies is vastgesteld. Het daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Inspecteur afgewezen. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 november 2006 geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Zowel belanghebbende als de Minister heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende hield in het onderhavige jaar 99,9 percent van de aandelen in C Holdings B.V., gevestigd te Z, 64,3 percent van de aandelen in E AS, gevestigd te R, Tsjechië, en 100 percent van de aandelen in F AS, eveneens gevestigd te R. In verband met haar deelnemingen in de twee laatstgenoemde vennootschappen (hierna: de Tsjechische deelnemingen) heeft belanghebbende kosten gemaakt, bestaande uit rentekosten ten bedrage van € 4.833 en een op een lening geleden valutaverlies ten bedrage van € 1.199.546. De Inspecteur heeft op grond van het bepaalde in artikel 13, lid 1, van de Wet de aftrek van deze kosten niet toegestaan. 3.2.1. In het incidentele beroep wordt de vraag aan de orde gesteld of het Hof de toepassing die in het onderhavige geval is gegeven aan de aftrekuitsluiting van artikel 13, lid 1, van de Wet terecht heeft beschouwd als een maatregel die moet worden getoetst op haar verenigbaarheid met artikel 56 EG. 3.2.2. De in geding zijnde kosten hebben, naar in cassatie niet in geschil is, betrekking op de financiering van deelnemingen, en wel van deelnemingen waarin belanghebbende een zo groot belang heeft dat zij daardoor een beslissende invloed op de besluiten van de betrokken vennootschappen kan uitoefenen en de activiteiten ervan kan bepalen. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt dat de onderhavige aftrekuitsluiting deswege valt binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging, en dat voor zover deze aftrekuitsluiting het in artikel 56 EG voorziene vrije verkeer van kapitaal beperkt, die beperking een onvermijdelijk gevolg is van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. In zulk een geval rechtvaardigt volgens evenbedoelde rechtspraak die beperking niet dat de maatregel waaruit zij voortvloeit, wordt getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG, ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met een land buiten de Europese Unie (vgl. HvJ EG 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Jurispr. blz. I-9521, HvJ EG 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, BNB 2007/130 en HvJ EG 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, V-N 2007/15.9). 3.2.3. Naar nationaal recht bezien heeft de eventuele omstandigheid dat de toepassing van artikel 13, lid 1, van de Wet in gevallen waarin het gaat om deelnemingen waarop in de zin van het EG-Verdrag alleen het begrip kapitaalverkeer van toepassing is, strijdig is met artikel 56 EG, geen gevolg voor de geldigheid van de nationale regeling als zodanig. Uit artikel 94 van de Grondwet volgt immers dat de in zoverre bestaande strijdigheid met artikel 56 EG niet in de weg staat aan de mogelijkheid artikel 13, lid 1, van de Wet toe te passen op niet door artikel 56 EG bestreken gevallen. 3.2.4. Uit verschillende arresten van het Hof van Justitie waarin is vastgesteld dat een bepaalde nationale regeling, gelet op haar voorwerp, zowel onder artikel 43 EG als onder artikel 56 EG kan vallen, is in de literatuur wel afgeleid dat in een concreet geval van samenloop van een belemmering van de vrijheid van vestiging en een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer, in afwijking van het hiervoor in 3.2.2 overwogene wel een beroep kan worden gedaan op artikel 56 EG indien de nationale regeling waaruit de belemmering voortvloeit zowel gevallen van vestiging als gevallen van (alleen) kapitaalverkeer bestrijkt. De Hoge Raad onderschrijft deze gevolgtrekking niet. Indien een nationale regeling zowel onder artikel 43 EG als onder artikel 56 EG valt, vindt dit zijn oorzaak in het feit dat de concrete gevallen waarop die regeling toepasbaar is, door hun onderlinge verschillen onder verschillende artikelen van het EG-Verdrag kunnen vallen. Hieruit volgt derhalve niet dat in een concreet geval ook diezelfde verschillende verdragsbepalingen van toepassing kunnen zijn (vgl. HvJ EG 26 juni 2008, Burda, C-284/06, punten 71 en 72, NTFR 2008/1325). Evenmin volgt daaruit dat wegens de reikwijdte van de nationale regeling niet meer zou opgaan dat in het concrete geval de beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer het onvermijdelijke gevolg is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. De Hoge Raad heeft in de te dezen van belang zijnde arresten van het Hof van Justitie ook overigens geen aanwijzing kunnen vinden die de veronderstelling kan voeden dat het Hof van Justitie het toepassingsbereik van artikel 56 EG afhankelijk heeft willen maken van de keuze van de nationale wetgever om gevallen die onder artikel 43 EG vallen, en gevallen die (alleen) onder artikel 56 EG vallen, al dan niet op te nemen in een en dezelfde nationale regeling. 3.3. Uit het hiervoor in 3.2.2 tot en met 3.2.4 overwogene volgt dat de in het principale beroep aangevoerde klachten falen voor zover zij ervan uitgaan dat het Hof artikel 56 EG heeft geschonden. 3.4. De in het principale beroep aangevoerde klacht betreffende schending van het bepaalde in de Europa-Overeenkomst faalt op de gronden die hebben geleid tot verwerping van een soortgelijke klacht, aangevoerd in de zaak met nummer 43338, in welke zaak de Hoge Raad heden eveneens arrest wijst. 3.5. De overige in het principale beroep aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verklaart zowel het principale beroep in cassatie van belanghebbende als het incidentele beroep in cassatie van de Minister ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2008. Nu de door belanghebbende aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden en het door de Minister ingestelde incidentele beroep in cassatie niet strekt tot vernietiging van 's Hofs uitspraak moet zowel het principale als het incidentele beroep in cassatie ongegrond worden verklaard. 5. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.