ECLI:NL:HR:2008:BF9114

nr. 42.954 17 oktober 2008 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 december 2005, nr. BK-03/03734, betreffende een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. De aandelen in belanghebbende werden tot 28 juli 2000 gehouden door de in Nederland gevestigde B Holding B.V. (hierna: B Holding BV). De aandelen in B Holding BV werden gehouden door E S.A., gevestigd te Frankrijk. 3.1.2. In het kader van de overdracht van de aandelen in E S.A. aan de Franse tak van G Limited, gevestigd te T, Kanaaleilanden, heeft ter uitvoering van een overeenkomst van 9 juni 2000 ten behoeve van de overdracht van (de aandelen in) belanghebbende, een aantal rechtshandelingen plaatsgevonden. Vanwege de wens om belastingheffing in Frankrijk over vermogenswinst te voorkomen op het niveau van E S.A., heeft B Holding BV niet rechtstreeks haar aandelen in belanghebbende overgedragen aan de nieuw beoogde moedermaatschappij, L Holding B.V. (hierna: L Holding BV). 3.1.3. Op 27 april 2000 is een besloten vennootschap naar Engels recht opgericht - sinds 13 juli 2000 genaamd AA Limited (hierna: AA Ltd). Op 11 juli 2000 heeft L Holding BV (i.o.) één aandeel verkregen in AA Ltd en heeft AA Ltd één aandeel uitgegeven aan M Sàrl, welk aandeel gehouden wordt ten behoeve van L Holding BV (i.o.). 3.1.4. Op 12 juli 2000 heeft M Sàrl L Holding BV opgericht, gevestigd in Nederland. 3.1.5. Op 26 juli 2000 is het aandelenkapitaal van AA Ltd uitgebreid met 65.000.000 aandelen van nominaal € 1. Ter volstorting van deze aandelen heeft L Holding BV € 2.452.228 aan contanten gestort en is zij het resterende deel ten bedrage van € 62.547.772 schuldig gebleven. 3.1.6. Belanghebbende heeft op 27 juli 2000 aan AA Ltd 5.404 aandelen uitgegeven ten bedrage van € 2.452.228 nominaal (ƒ 5.404.000). AA Ltd was hiertegenover verplicht al haar activa en passiva aan belanghebbende over te dragen, bestaande uit contanten en de vordering van € 62.547.772 op L Holding BV als hiervoor onder 3.1.5 vermeld. De werkelijke waarde van de aandelen van belanghebbende op het tijdstip direct voorafgaande aan voormelde uitgifte bedroeg € 65.000.000. 3.1.7. Eveneens op 27 juli 2000 heeft belanghebbende van haar (op dat moment 50%-)aandeelhoudster B Holding BV 5.404 aandelen ingekocht voor € 65.000.000. 3.1.8. Op 28 juli 2000 heeft AA Ltd de hiervoor in 3.1.5 vermelde nieuw uitgegeven 65.000.000 aandelen ingetrokken onder de verplichting de hiervoor in 3.1.6 genoemde 5.404 aandelen in belanghebbende over te dragen aan L Holding BV. L Holding BV heeft na voormelde overdracht een economisch belang van 100 percent in belanghebbende. B Holding BV is op 27 oktober 2000 in liquidatie getreden. 3.1.9. Belanghebbende heeft op 30 augustus 2000 aangifte gedaan voor de kapitaalsbelasting vanwege de hiervoor onder 3.1.6 vermelde uitgifte van de aandelen van nominaal € 2.452.228 aan AA Ltd. De werkelijke waarde van deze aandelen bedraagt € 65.000.000. Belanghebbende heeft bij de aangifte een beroep gedaan op de vrijstelling bedoeld in artikel 37, lid 1, letter a, in verbinding met lid 2, letter b, van de Wet op belastingen van rechtverkeer (hierna: de bedrijfsfusievrijstelling). De Inspecteur heeft de toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling geweigerd en heeft bij de onderhavige naheffingsaanslag kapitaalsbelasting nageheven naar een naheffingsgrondslag van € 63.147.772. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur terecht heeft geweigerd ter zake van de inbreng in belanghebbende de bedrijfsfusievrijstelling toe te passen. Het Hof heeft daartoe onder meer overwogen: dat binnen een periode van enkele dagen een omweg is gevolgd voor het verstrekken van het voor de verwerving van de aandelen in belanghebbende benodigde kapitaal via een Engelse Limited (AA Ltd), welke vennootschap geen wezenlijke functie binnen het concern heeft vervuld; dat de hiervoor in 3.1.5 vermelde schuldigerkenning van L Holding BV kennelijk geen andere functie had dan aan AA Ltd het benodigde activum te verschaffen voor de verkrijging van de nieuw uit te gegeven aandelen in belanghebbende, met een beroep op de bedrijfsfusievrijstelling, zonder dat een herstructurering, fusie of splitsing heeft plaatsgevonden; dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 november 2003, nr. 37503, BNB 2004/161, heeft geoordeeld dat het in een geval als het onderhavige, waarin kunstmatig de voorwaarden worden gecreëerd waaronder recht op de bedrijfsfusievrijstelling bestaat, niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de tussenschakeling van AA Ltd en de daarmee verband houdende rechtshandelingen ('de omwegconstructie') in doorslaggevende mate is ingegeven door belastingverijdelingsmotieven en geen enkel zakelijk doel diende. Daaruit volgt volgens het Hof dat de ontzegging van de in het geding zijnde vrijstelling geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, BNB 2004/142). Een belemmering van het kapitaalverkeer vindt naar 's Hofs oordeel voorts rechtvaardiging in de noodzaak belastingontwijking te voorkomen. Een schending van artikel 56 EG acht het Hof dan ook niet aanwezig. 3.3. Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs oordelen dat de doorslaggevende reden voor de omwegconstructie is kapitaalsbelasting te ontgaan en dat sprake is van een constructie die in werkelijkheid elke betekenis mist, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat het Hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat geen recht op een vrijstelling van kapitaalsbelasting zou bestaan in geval van een rechtstreekse kapitaalstorting in belanghebbende door de beoogde moedermaatschappij L Holding BV. Voor zover de middelen betogen dat geen sprake kan zijn van een handelen in strijd met doel en strekking van de Wet op belastingen van rechtsverkeer omdat uiteindelijk het kapitaal van belanghebbende met slechts € 2.452.228 is uitgebreid, miskennen zij dat de door de storting teweeg gebrachte uitbreiding van het kapitaal een zelfstandig doel diende, te weten het scheppen van de mogelijkheid om vervolgens tot de gewenste inkoop van aandelen te kunnen komen. Voor zover de middelen ten betoge strekken dat per saldo geen vermogen is ingebracht in belanghebbende vanwege de verplichting tot inkoop van de aandelen van B Holding BV, kunnen zij evenmin tot cassatie leiden. De verplichting tot inkoop van de aandelen kan niet worden aangemerkt als een door het lichaam op zich genomen verplichting in de zin van artikel 35, lid 1, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, die in mindering komt op de waarde van hetgeen is ingebracht. Het betoog dat de heffing van kapitaalsbelasting in een geval als het onderhavige in strijd is met artikel 56 EG faalt eveneens, reeds omdat het miskent dat de heffing van kapitaalsbelasting voortvloeit uit een nationale regeling die te dezen geen onderscheid maakt dat is gebaseerd op nationaliteit, noch een kapitaalstorting door een binnenlandse inbrenger begunstigt boven een kapitaalstorting door een buitenlandse inbrenger (vgl. HR 13 januari 2006, nr. 40866, BNB 2006/188). De middelen kunnen voor het overige evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de raadsheer P. Lourens als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2008.