ECLI:NL:HR:2008:BG1239

nr. 07/12139 24 oktober 2008 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 26 september 2007, nr. 04/01895, betreffende een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven boetebeschikking. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, alsmede een boete. De aanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd. Het Hof heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de aanslag en de boete verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende exploiteert een coffeeshop aan de a-straat 1 te Q. Bij het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de administratie van belanghebbende moet worden verworpen, omdat deze geen betrouwbare grondslag biedt voor de berekening van de omzet behaald met de verkoop van softdrugs. Voorts heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), door een onvoldoende administratie te voeren en door daartoe behorende bescheiden niet te bewaren. Vervolgens heeft de Inspecteur de winst op de verkoop van softdrugs geschat door middel van een theoretische winstberekening. 3.2.1. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat belanghebbende de winst van haar onderneming tot een aanmerkelijk bedrag te laag heeft verantwoord. Het Hof heeft daartoe redengevend geoordeeld dat belanghebbende geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor haar - ten opzichte van branchegegevens - lage brutowinstpercentage, noch voor haar lage omzet uit de verkoop van softdrugs in verhouding tot de omzet uit de verkoop van andere producten. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende ervan op de hoogte was dat haar ondernemingswinst tot een aanmerkelijk te laag bedrag werd verantwoord, en bewust en opzettelijk een aanmerkelijk te lage winst uit onderneming heeft vermeld in haar aangifte. Belanghebbende heeft volgens het Hof derhalve opzettelijk een onjuiste aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan, zodat haar terecht een vergrijpboete is opgelegd. 3.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de verplichtingen neergelegd in artikel 52 AWR en heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het beroep ongegrond verklaard moet worden, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. De schatting door de Inspecteur van de werkelijke omzet van de verkoop uit softdrugs is door het Hof als redelijk beoordeeld. 3.2.3. De door de Inspecteur opgelegde boete, die 50 percent van de nagevorderde belasting beloopt, is naar het oordeel van het Hof passend en geboden. Dat de omvang van de boete mede wordt bepaald door de winstcorrecties die mogelijk deels in stand blijven doordat belanghebbende het van haar verlangde bewijs niet kan leveren, doet daaraan niet af, aldus het Hof. In de overschrijding van de redelijke termijn voor berechting heeft het Hof aanleiding gevonden de boete te verminderen van € 47.853,85 tot € 40.000. 3.3. Voor zover de tweede klacht inhoudt dat het Hof de bewijslast met betrekking tot het vervuld zijn van de elementen van het beboetbare feit van artikel 67d AWR ten onrechte niet bij de Inspecteur heeft gelegd, berust zij op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak. Het Hof heeft de omkering van de bewijslast met betrekking tot de hoogte van de verschuldigde belasting niet laten doorwerken in zijn oordeel dat belanghebbende opzettelijk een te lage winst heeft aangegeven. De klacht kan in zoverre, bij gebrek aan feitelijke grondslag, niet tot cassatie leiden. Voor zover de klacht zich richt tegen 's Hofs oordeel dat de omstandigheid dat de omvang van de boete mede wordt bepaald door de, naar het oordeel van het Hof redelijk geschatte, winstcorrecties die mogelijk deels in stand blijven doordat belanghebbende het van haar verlangde bewijs niet kan leveren, niet afdoet aan het oordeel dat de boete van 50 percent van de nagevorderde belasting passend en geboden is, slaagt zij. Het zojuist weergegeven oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, ontslaat de rechter niet van zijn verplichting om te beoordelen of een opgelegde vergrijpboete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat die hoogte voor het betwiste gedeelte is bepaald met behulp van een theoretische winstberekening (vgl. HR 18 januari 2008, nr. 41832, BNB 2008/165). 3.4. De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5. Gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak met betrekking tot de boete niet in stand blijven. Wat betreft het geding inzake de boete moet verwijzing volgen. De eerste klacht behoeft geen behandeling. 4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, doch enkel voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking, verwijst het geding met betrekking tot de boetebeschikking naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 106, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2008.