ECLI:NL:HR:2008:BG1663

28 oktobber 2008 Strafkamer nr. 02840/06 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad van 29 augustus 2006, nummer 07/620142-06, betreffende het verlenen van een machtiging op grond van artikel 126m, van het Wetboek van Strafvordering, in de zaak van: N.N. 1. De bestreden beschikking De Rechtbank heeft het hoger beroep tegen de beschikking van de Rechter-Commissaris van 10 augustus 2006 ongegrond verklaard. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, ter verdere afhandeling van de zaak. 3.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de ongegrondverklaring van het hoger beroep dat is ingesteld tegen de afwijzing door de Rechter-Commissaris van de vordering van de Officier van Justitie tot het verlenen van een machtiging voor een bevel tot het opnemen van telecommunicatie als bedoeld in art. 126m (oud) Sv. 3.2. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Op 18 augustus 2006 heeft de officier van justitie beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank van 10 augustus 2006 inhoudende afwijzing van de vordering van de officier van justitie ertoe strekkende dat de rechter-commissaris een machtiging verleent tot het geven van een bevel tot het opnemen van telecommunicatie ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering (Sv) in de zaak tegen de verdachte N.N. De zaak is behandeld in raadkamer van 23 augustus 2006, waarbij is gehoord de officier van justitie, mr. G. Veenstra. De officier van justitie heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog verlenen van een machtiging voor een bevel tot het aanwenden van de in artikel 126m Sv gegeven bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris buiten de door de wet en de rechtspraak getrokken grenzen is getreden die zijn gesteld aan de toetsing van de verzochte aanwending van de bevoegdheid van artikel 126m Sv. De rechtbank overweegt dienaangaande: Een oordeel over de vraag of er sprake is van een rechtmatige inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden is in het kader van de Wet BOB aan de rechter-commissaris opgedragen in het geval er sprake is van een bevel tot het opnemen met een technisch hulpmiddel van vertrouwelijke communicatie en van telecommunicatie (artikelen 1261 en 126m Sv). De rechter-commissaris moet in het kader van zijn toetsende taak gedurende het vooronderzoek kunnen en mogen beoordelen of de gegevens op grond waarvan zoals i.c een telefoontap wordt gevraagd op rechtmatige wijze zijn verkregen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de rechter-commissaris, alvorens over te gaan tot het verlenen van een machtiging voor een bevel tot het aanwenden van de in artikel 126m Sv gegeven bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel op een bepaald IMEI-nummer, terecht de rechtmatigheid heeft getoetst van de wijze waarop dit IMEI-nummer is verkregen. De officier van justitie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het oordeel van de rechter-commissaris blijk geeft van een verkeerde, casu quo te beperkte rechtsopvatting omtrent de toepassing van het bepaalde in artikel 126k Sv. Desgevraagd heeft de officier van justitie de rechtbank medegedeeld dat het IMEI-nummer is vastgesteld doordat op het toestel een bepaalde code is ingetoetst, waarna het IMEI-nummer zichtbaar werd. Deze wijze van verkrijging van een IMEI-nummer valt naar het oordeel van de rechtbank niet binnen de reikwijdte van de bevoegdheden zoals gegeven in artikel 126k Sv. Waar het gaat om het opnemen van de te betreden plaats als bedoeld onder a van voormeld artikel wordt gedoeld op het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van misdrijven op de plaats aanwezig zijn, het zogeheten zoekend rondkijken. Dit laatste dient scherp onderscheiden te worden van het doorzoeken van een plaats (waarvoor een ander strafvorderlijk regime geldt). De handelingen gericht op het verkrijgen van het aan het toestel gekoppelde IMEI-nummer - van een op de plaats aanwezige mobiele telefoon - door het intoetsen van een bepaalde code met als doel het kunnen tappen op het bewuste toestel, kunnen niet anders gezien worden dan als het verrichten van onderzoeksactiviteiten op de betreden plaats. Genoemde handelingen vallen derhalve niet onder plaatsopneming als bedoeld onder a van artikel 126k, eerste lid, Sv. De handelingen gericht op het verkrijgen van het IMEI-nummer kunnen naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden gezien als handelingen zoals bedoeld onder b van het eerste lid van 126k Sv, activiteiten gericht op het veilig stellen van sporen op de te betreden plaats. Met dit laatste wordt met name gedoeld op het nemen van monsters van aldaar aangetroffen verboden middelen, het veilig stellen van vingerafdrukken en het nemen van foto's op de plaats, kortom activiteiten gericht op behoud van sporen zonder dat voor betrokkenen kenbaar is geweest dat opsporingsambtenaren op de te betreden plek aanwezig zijn geweest. Het verkrijgen van een IMEI-nummer door het intoetsen van een code op het bewuste toestel is echter een opsporingsactiviteit en valt derhalve niet onder voormelde bepaling. Ook kunnen de verrichte handelingen niet worden gezien als handelingen, zoals genoemd onder c van het eerste lid van artikel 126k Sv. Nu het verkrijgen van het IMEI-nummer op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden heeft de rechter-commissaris naar het oordeel van de rechtbank terecht de vordering machtiging bevel tot opnemen van telecommunicatie ex artikel 126m Sv afgewezen. Uit het vorenstaande volgt dat het door de officier van justitie ingestelde beroep tegen voornoemde beschikking van de rechter-commissaris ongegrond dient te worden verklaard." 3.3. Op grond van de inhoud van de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. In het kader van een opsporingsonderzoek naar drugstransporten en een vermoedelijk daarmee verband houdende moord, is in juli 2006 in de auto van een verdachte op de voet van art. 126l Sv een technisch hulpmiddel geplaatst om vertrouwelijke communicatie te kunnen opnemen. Bij gelegenheid van de plaatsing van dat technisch hulpmiddel is door opsporingsambtenaren het IMEI-nummer van een in dat vervoermiddel aangetroffen mobiele telefoon uitgelezen. De gevorderde tapmachtiging ziet op de bij het uitgelezen IMEI-nummer behorende telefoontoestel. 3.4.1. Het doorzoeken van vervoermiddelen ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd, is geregeld in art. 96b Sv in verbinding met het op 1 januari 2006 in werking getreden art. 125i Sv. Deze bepalingen luiden als volgt: Art. 96b Sv: "1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, is de opsporingsambtenaar bevoegd ter inbeslagneming een vervoermiddel, met uitzondering van het woongedeelte zonder toestemming van de bewoner, te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen. 2. Indien zulks met het oog op de uitoefening van de in het eerste lid verleende bevoegdheid noodzakelijk is, kan de opsporingsambtenaar: a. van de bestuurder van het vervoermiddel vorderen dat hij het vervoermiddel tot stilstand brengt, en b. het vervoermiddel vervolgens naar een daartoe door hem aangewezen plaats overbrengen of door de bestuurder laten overbrengen." Art. 125i Sv: "Aan de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar komt onder dezelfde voorwaarden als bedoeld in de artikelen 96b, 96c, eerste, tweede en derde lid, 97, eerste tot en met vierde lid, en 110, eerste en tweede lid, de bevoegdheid toe tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. In het belang van het onderzoek kunnen zij deze gegevens vastleggen. De artikelen 96, tweede lid, 98, 99 en 99a zijn van overeenkomstige toepassing." 3.4.2. Voor de beoordeling van het middel zijn voorts de volgende bepalingen van belang: Art. 126k Sv: "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar zonder toestemming van de rechthebbende een besloten plaats, niet zijnde een woning, betreedt, dan wel een technisch hulpmiddel aanwendt, teneinde: a. die plaats op te nemen, b. aldaar sporen veilig te stellen, of c. aldaar een technisch hulpmiddel te plaatsen, teneinde de aanwezigheid of verplaatsing van een goed vast te kunnen stellen. 2. Een bevel als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt: a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld; c. de plaats waarop het bevel betrekking heeft; d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven. 3. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing." Art. 126m (oud) Sv: "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel. 2. Onder telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten. 3. Het bevel tot het opnemen van telecommunicatie is schriftelijk en vermeldt: a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld; c. het nummer waarmee de individuele gebruiker van telecommunicatie wordt geïdentificeerd, alsmede, voor zover bekend, de naam en het adres van de gebruiker; d. de geldigheidsduur van het bevel. 4. Indien bij de afgifte van het bevel, bedoeld in het eerste lid, bekend is dat de gebruiker van het nummer, bedoeld in het derde lid, onderdeel c, zich op het grondgebied van een andere staat bevindt, wordt, voor zover een verdrag dit voorschrijft en met toepassing van dat verdrag, die andere staat van het voornemen tot het opnemen van telecommunicatie in kennis gesteld en de instemming van die staat verworven voordat het bevel ten uitvoer wordt gelegd. 5. Indien na aanvang van het opnemen van de telecommunicatie op grond van een bevel als bedoeld in het eerste lid bekend wordt dat de gebruiker zich op het grondgebied van een andere staat bevindt, wordt, voor zover een verdrag dit voorschrijft en met toepassing van dat verdrag, die andere staat van het opnemen van telecommunicatie in kennis gesteld en de instemming van die staat verworven. 6. De officier van justitie kan een bevel als bedoeld in het eerste lid eveneens geven, indien het bestaan van het bevel noodzakelijk is om een andere staat te kunnen verzoeken telecommunicatie met een technisch hulpmiddel op te nemen of telecommunicatie af te tappen en rechtstreeks naar Nederland door te geleiden ter fine van opname met een technisch hulpmiddel in Nederland. 7. Artikel 126l, vierde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing." Art. 126m Sv: "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen. 2. Het bevel is schriftelijk en vermeldt: a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld; c. zo mogelijk het nummer of een andere aanduiding waarmee de individuele gebruiker van de communicatiedienst wordt geïdentificeerd alsmede, voor zover bekend, de naam en het adres van de gebruiker; d. de geldigheidsduur van het bevel; e. een aanduiding van de aard van het technisch hulpmiddel of de technische hulpmiddelen waarmee de communicatie wordt opgenomen. 3. Indien het bevel betrekking heeft op communicatie die plaatsvindt via een openbaar telecommunicatienetwerk of met gebruikmaking van een openbare telecommunicatiedienst in de zin van de Telecommunicatiewet, wordt - tenzij zulks niet mogelijk is of het belang van strafvordering zich daartegen verzet - het bevel ten uitvoer gelegd met medewerking van de aanbieder van het openbare telecommunicatienetwerk of de openbare telecommunicatiedienst en gaat het bevel vergezeld van de vordering van de officier van justitie aan de aanbieder om medewerking te verlenen. 4. Indien het bevel betrekking heeft op andere communicatie dan bedoeld in het derde lid, wordt - tenzij zulks niet mogelijk is of het belang van strafvordering zich daartegen verzet - de aanbieder in de gelegenheid gesteld medewerking te verlenen bij de tenuitvoerlegging van het bevel. 5. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan slechts worden gegeven na schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. Artikel 126l, vijfde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing. 6. Voor zover het belang van het onderzoek dit bepaaldelijk vordert, kan indien toepassing is gegeven aan het eerste lid tot degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van versleuteling van de communicatie, de vordering worden gericht medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van de gegevens door hetzij deze kennis ter beschikking te stellen, hetzij de versleuteling ongedaan te maken. 7. De in het zesde lid bedoelde vordering wordt niet gericht tot de verdachte. 8. Op de in het zesde lid bedoelde vordering zijn artikel 96a, derde lid, en artikel 126l, vierde, zesde en zevende lid, van overeenkomstige toepassing. 9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop het in het eerste lid bedoelde bevel en de in het derde en zesde lid bedoelde vorderingen kunnen worden gegeven en over de wijze waarop daaraan wordt voldaan." 3.5. Zoals de Hoge Raad ook in eerdere uitspraken heeft overwogen, houdt het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv - zoals dat luidde ten tijde van de onderhavige beslissing van de Rechter-Commissaris, maar ook in zijn huidige redactie - in, dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden beschikking; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt behandeld en afgedaan. Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2008. Mr. Thomassen is buiten staat deze beschikking te ondertekenen.