ECLI:NL:HR:2009:BB9390

nr. 43963

23 januari 2009

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 2 maart 2007, nr. BK 7/05, betreffende een ten aanzien van X te Z (hierna: belanghebbende) gegeven beschikking als bedoeld in artikel 3.151, lid 1, van de Wet inkomstenbelasting 2001.

De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van belanghebbende voor het jaar 2001, het bedrag van het verlies uit werk en woning van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

Het Hof heeft het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond verklaard, die uitspraak vernietigd en het verlies uit werk en woning van het jaar 2001 nader vastgesteld. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Op 15 november 2007 heeft de Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende was in het onderhavige jaar (2001) enig aandeelhouder en directeur van F B.V. (hierna: de BV).

3.1.2. Bij overeenkomst van 30 december 1993 (hierna: de overeenkomst) is G C.V. (hierna: de CV) opgericht. Volgens de overeenkomst treedt de BV op als beherend vennoot en zijn belanghebbende en zijn vader commanditaire vennoten van de CV. De ondernemingsactiviteiten van de CV bestaan uit de handel in en reparatie van caravans.

3.1.3. Volgens de overeenkomst komt de winst en het verlies, na aftrek van bepaalde vergoedingen aan de BV en belanghebbendes vader, toe aan belanghebbende, maar behoeft hij als commanditaire vennoot in het verlies niet meer bij te dragen dan tot het saldo van zijn kapitaalrekening. Volgens de overeenkomst zal de BV ter zake van de door haar te verrichten beheersdaden een vergoeding ontvangen ter grootte van de door haar gemaakte kosten.

3.1.4. De overeenkomst werd namens de BV door belanghebbende ondertekend als "beherend directeur". Op 9 maart 1996 deed belanghebbende namens de CV een aanvraag voor een nieuw BTW- en loonbelastingnummer. De desbetreffende brief werd ondertekend door "X beherend directeur". Een aan de CV gerichte offerte van 26 november 1997 met betrekking tot een aan de CV te verlenen krediet is voor akkoord getekend namens de CV door belanghebbende zonder de toevoeging "beherend directeur". Op 16 oktober 1998 heeft belanghebbendes adviseur tegenover de Inspecteur met betrekking tot de BV schriftelijk het volgende verklaard: "Het zakelijk belang van de BV is inderdaad gelegen in de beperking van de aansprakelijkheid jegens derden. Indien X naar buiten treedt namens de CV doet hij dit onder de titel van vertegenwoordiger van F BV".

3.1.5. Eind 1997 is belanghebbendes vader uit de CV getreden. Met ingang van 1 januari 1998 is H als commanditaire vennoot toegetreden tot de CV.

3.1.6. De BV heeft over 2001 geen aandeel in het resultaat van de CV ontvangen. Belanghebbende kreeg over dat jaar een aandeel in het resultaat toegerekend van negatief € 87.326.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende voor het onderhavige jaar recht heeft op de zelfstandigenaftrek als bedoeld in artikel 3.76 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet). Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daartoe geoordeeld - voor zover in cassatie van belang en samengevat weergegeven - dat belanghebbende vanwege overtreding van het voor commanditaire vennoten geldende verbod inzake het verrichten van daden van beheer, als vermeld in artikel 20, lid 2, van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK), ingevolge artikel 21 WvK wegens de schulden en verbintenissen van de CV hoofdelijk is verbonden, en daarom moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet.

3.3. Het middel bestrijdt dit oordeel door aan te voeren dat in het onderhavige geval geen sprake is van een aansprakelijkstelling van belanghebbende voor schulden of verbintenissen van de CV, die in rechte is komen vast te staan, en voorts dat de enkele stelling van belanghebbende dat het beheersverbod is overtreden, onvoldoende is om te concluderen tot ondernemerschap in de zin van artikel 3.4 van de Wet.

3.4. Blijkens laatstvermelde bepaling is een belastingplichtige ondernemer indien hij voor verbintenissen betreffende een onderneming die voor zijn rekening wordt gedreven, rechtstreeks wordt verbonden. Ingevolge artikel 20, lid 2, WvK is de commanditaire vennoot die het verbod van artikel 20, lid 2, WvK overtreedt van rechtswege hoofdelijk verbonden wegens alle schulden en verbintenissen van de vennootschap. Voor het bij een commanditaire vennoot ontstaan van ondernemerschap als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet is derhalve niet méér nodig dan dat de commanditaire vennoot heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 20, lid 2, WvK. Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, faalt het derhalve.

Het middel faalt ook voor het overige. Het Hof heeft zijn oordeel omtrent het ondernemerschap van belanghebbende niet doen berusten op de omstandigheid dat belanghebbende heeft verklaard vorenbedoeld verbod te hebben overtreden - het middel gaat in zoverre uit van een onjuiste lezing van 's Hofs uitspraak - doch op door het Hof aannemelijk geachte feiten welke volgens het Hof die overtreding inhouden. 's Hofs oordeel dienaangaande geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 17 december 2008 vastgesteld door de raadsheer P.J. van Amersfoort als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2009.

De voorzitter is verhinderd het arrest te ondertekenen. In verband daarmee is het arrest ondertekend door mr. P. Lourens.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 433.