ECLI:NL:HR:2009:BD5516

26 juni 2009 Eerste Kamer Nr. R07/068HR EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. QWEST B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. KONINKLIJKE KPN N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 3. KPN B.V. (voorheen genaamd KPN Telecom B.V.), gevestigd te 's-Gravenhage, 4. [Verzoeker 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verzoeker 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verzoeker 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verzoeker 7], wonende te [woonplaats], 8. [Verzoeker 8], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat:aanvankelijk mr. H.J.A. Knijff, thans mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage, 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verweerder 7], wonende te [woonplaats], 8. [Verweerder 8], wonende te [woonplaats], 9. [Verweerder 9], wonende te [woonplaats], 10. [Verweerder 10], wonende te [woonplaats], 11. [Verweerster 11], gevestigd te [vestigingsplaats], 12. [Verweerder 12], wonende te [woonplaats], 13. [Verweerder 13], wonende te [woonplaats], 14. [Verweerder 14], wonende te [woonplaats], 15. [Verweerder 15], wonende te [woonplaats], 16. [Verweerder 16], wonende te [woonplaats], 17. [Verweerder 17], wonende te [woonplaats], 18. [Verweerder 18], wonende te [woonplaats], 19. [Verweerder 19], wonende te [woonplaats], 20. [Verweerder 20], wonende te [woonplaats], 21. [Verweerder 21], wonende te [woonplaats], 22. [Verweerder 22], wonende te [woonplaats], 23. [Verweerder 23], wonende te [woonplaats], 24. [Verweerster 24], gevestigd te [vestigingsplaats], 25. [Verweerder 25], wonende te [woonplaats], 26. [Verweerder 26], wonende te [woonplaats], 27. [Verweerder 27], wonende te [woonplaats], 28. [Verweerder 28], wonende te [woonplaats], 29. [Verweerder 29], wonende te [woonplaats], 30. [Verweerder 30], wonende te [woonplaats], 31. [Verweerster 31], wonende te [woonplaats], 32. [Verweerder 32], wonende te [woonplaats], 33. [Verweerder 33], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mrs. D. Rijpma en E.A.L. van Emden. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Qwest c.s. en VEB c.s. Met een op 23 augustus 2005 bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingediend enquêteverzoek hebben VEB c.s. zich gewend tot de ondernemingskamer en verzocht, kort gezegd: * een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid van en de gang van zaken bij de naamloze vennootschap KPNQwest N.V. (hierna: KPNQwest) en haar groepsmaatschappijen over de periode vanaf 30 augustus 1999 tot en met 31 mei 2002, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, * bij het gelasten van het onderzoek aan onderzoekers in overweging te geven daarbij met name aandacht te besteden aan de handelswijze en verantwoor-delijkheden van de desbetreffende individuele; (i) leden van de RvC; (ii) leden van de RvB; (iii) feitelijke bestuurders; (iv) grootaandeelhouders; (v) accountants, * KPNQwest (respectievelijk haar curatoren) te veroordelen in de kosten van dit geding. Qwest c.s. en de in de procedure verschenen belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend en daarbij voorwaardelijk verzocht om, kort gezegd, voor het geval dat desondanks het verzoek wordt toegewezen, het onderzoek uit te breiden door andere ondernemingen mee te nemen in het onderzoek. De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 9 januari 2006 bepaald dat de verzoeken van Qwest c.s. en VEB c.s. zullen worden behandeld op een nader te bepalen terechtzitting, de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld een (nader) verweerschrift in te dienen bij de griffie van de ondernemingskamer op uiterlijk 14 februari 2006 en iedere verdere beslissing aangehouden. Het verzoek is vervolgens behandeld ter openbare terechtzitting op 22 en 23 juni 2006. Bij beschikking van 28 december 2006 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan haar surseance van betaling op 23 mei 2002, drie nader aan te wijzen personen benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 500.000,--, bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van KPNQwest en het meer of anders verzochte afgewezen, waaronder het voorwaardelijke verzoek van Qwest B.V. De beschikkingen van de ondernemingskamer zijn aan deze beschikking gehecht. Tegen beide beschikkingen van de Ondernemingskamer hebben Qwest c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. VEB c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. De advocaat van Qwest c.s. heeft bij brief van 3 juli 2008 op die conclusie gereageerd. 3.1.1 Met betrekking tot de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar de samenvatting daarvan in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. 3.1.2 De ondernemingskamer heeft (in rov. 3.32 en 3.33 van haar eindbeschikking) samenvattend geoordeeld dat (i) redelijkerwijs niet kan worden uitgesloten dat sprake is geweest van de door VEB c.s. gestelde misleiding van de banken en van het beleggend publiek, althans van verwijtbaar tekortschieten in de informatievoorziening, en (ii) op voorhand ook niet kan worden uitgesloten dat KPNQwest misleidende cijfers over 2001 heeft gepubliceerd. De ondernemingskamer heeft, mede ook op grond van hetgeen zij in rov. 3.47 en 3.48 met betrekking tot de handelwijze van de raad van commissarissen in 2002 heeft overwogen, geoordeeld dat gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest bestaan, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. De ondernemings-kamer heeft het verweer van belanghebbenden dat geen onderzoek kan worden bevolen voordat voldoende zekerheid bestaat dat de daartoe benodigde financiële middelen ter beschikking staan, verworpen. 3.1.3 Het tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer aangevoerde middel houdt, kort samengevat, de navolgende standpunten in, die, naar hierna zal blijken: tevergeefs, pogen de Hoge Raad te bewegen zijn vaste rechtspraak daaromtrent te wijzigen: a) een enquête kan niet worden bevolen met het (uitsluitende) doel het verkrijgen van opening van zaken en/of de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid, en/of een enquêteprocedure kan niet betrekking hebben op een failliete rechtspersoon; b) enquêteprocedures betreffende failliete vennoot-schappen dienen niet ter behartiging van het belang van de vennootschap; c) als het onderzoek niet kan plaatsvinden wegens het ontbreken van de daartoe benodigde financiële middelen, dient op deze grond het verzoek zonder verdere inhoudelijke beoordeling te worden afgewezen. 3.2.1 Onderdeel 1 klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat (i) een enquête niet kan worden bevolen met het (uitsluitende) doel opening van zaken te verkrijgen en/of vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid en/of (ii) dat een enquêteprocedure geen betrekking kan hebben op een failliete rechtspersoon. De Hoge Raad dient volgens het onderdeel terug te komen van zijn andersluidende opvatting zoals die is neergelegd in onder meer HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466 (Ogem). 3.2.2 De wetgever heeft blijkens de ontstaansgeschiedenis van de wettelijke regeling van het enquêterecht, zoals deze is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2 tot en met 4.14, aanvankelijk vooral het verkrijgen van openheid van zaken als belangrijk doel daarvan aangemerkt en later de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon vooropgesteld. Van de mogelijk-heid van een onderzoek en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor eventueel blijkend wanbeleid, zou bovendien een preventieve werking kunnen uitgaan. 3.2.3 Tot de doeleinden van het enquêterecht zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Is sprake van een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van van een enquête niet verwezenlijkt kunnen worden, dan is een enquêteverzoek niet toewijsbaar. Indien niet blijkt dat de beoogde enquête een doel (als vermeld in 3.2.2) heeft, zal het desbetreffende verzoek niet toewijsbaar zijn. De omstandigheid dat bij surseance van betaling of faillissement sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort, is op zichzelf onvoldoende grond voor afwijzing. 3.2.4 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent (HR 18 november 2005, nr. R05/042, NJ 2006, 173, Unilever). Een dergelijke motivering mag wel worden verlangd in geval van feiten of omstandigheden die (duidelijk) voor dan wel tegen toewijzing van het enquêteverzoek pleiten, en de ondernemingskamer desalniettemin tot een andersluidende beslissing komt. 3.2.5 Het onderdeel gaat uit van een andere, beperktere opvatting over de toewijsbaarheid van een enquêteverzoek dan hiervoor is uiteengezet en faalt om die reden. Voor terugkomen van HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, bestaat geen grond. 3.3.1 Onderdeel 2 betoogt dat uit het inleidend verzoek van VEB c.s. blijkt dat het enquêteverzoek dient ter behartiging van de eigen belangen van verzoekers, die de uitkomst van het onderzoek willen gebruiken als aanloop naar een aansprakelijkheidsprocedure, en dus niet van de belangen van de vennootschap. Volgens het onderdeel heeft de ondernemingskamer dit miskend, althans haar oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.3.2 Voorzover onderdeel 2 voortbouwt op onderdeel 1 faalt het eveneens. 3.3.3 Ook voor het overige is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat uit haar beschikking van 28 december 2006 - in het bijzonder rov. 3.48 en 3.49 - niet blijkt dat de ondernemingskamer bij haar beslissing de doeleinden van het enquêterecht uit het oog heeft verloren. De motiveringsklacht ziet eraan voorbij dat de ondernemingskamer een afweging dient te maken die van feitelijke aard is en die in cassatie daarom niet op juistheid kan worden onderzocht. De ondernemingskamer heeft haar oordeel toereikend gemotiveerd en onbegrijpelijk is het niet. 3.4.1 Onderdeel 3, dat zich keert tegen rov. 2.5 tot en met 2.8 van de tussenbeschikking, berust op de opvatting dat de ondernemingskamer ingeval verzocht wordt een onderzoek in te stellen bij een failliete rechtspersoon, voor alles moet nagaan of verzekerd is dat een onderzoek daadwerkelijk (en op voldoende kwalitatief niveau) doorgang zal kunnen vinden en niet zal afstuiten op onvoldoende financiering voor de onderzoekskosten. Deze opvatting kan in haar algemeenheid echter niet als juist worden aanvaard. Zij volgt, anders dan onderdeel 3.1 betoogt, niet uit art. 2:8 BW en ook niet uit de noodzaak van een voldoende (processueel) belang of uit de beginselen van proceseconomie. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Qwest c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VEB c.s. begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.