ECLI:NL:HR:2009:BF8844

3 maart 2009

Strafkamer

nr. S 07/10173

LBS/SM

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 november 2006, nummer 20/012145-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Namens de benadeelde partij heeft mr. C.M. Brouwers, advocaat te Eindhoven, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen betreffende de kwalificatie en de strafbaarheid van het onder 1 primair tenlastegelegde, de strafoplegging, de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel en de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, en heeft voorts geconcludeerd dat de Hoge Raad de verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde en de zaak zal terugwijzen naar het Hof opdat de zaak wat betreft het onder 1 subsidiair tenlastegelegde, de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat wat betreft het onder 1 primair tenlastegelegde feit sprake is van vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 4 maart 2005 te Oirschot, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet een remleiding van de personenauto van die [slachtoffer 1] en die [slachtoffer 2] heeft doorgesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]:

"Ik ben gehuwd met [slachtoffer 2]. Op 4 maart 2005 was mijn schoonmoeder bij ons aan de [a-straat 1] te [woonplaats] aan het oppassen. Omstreeks 23.00 uur is mijn schoonmoeder naar huis gegaan. Omstreeks 24.00 uur belde mijn schoonmoeder mij op en vertelde dat ze - toen ze bij ons weg was gegaan - had gezien dat bij ons op het paadje naar de voordeur met grote letters het woord "DOOD" in de sneeuw was geschreven. Deze letters had ze vervolgens met haar voeten weggeveegd. Ze had besloten ons hiervan op de hoogte te brengen. Ik vertelde tegen mijn schoonmoeder dat dit waarschijnlijk door [verdachte], de man van mijn zus [betrokkene 1], was gedaan.

Nadat ik het telefoongesprek met mijn schoonmoeder had beëindigd besloot ik [verdachte] te bellen en te vragen of hij dat woord bij ons voor de deur in de sneeuw had geschreven. [Verdachte] bekende meteen dat hij inderdaad langs was geweest en dat hij het woord "DOOD" in de sneeuw had geschreven. Hij zei dat hij nog iets moest bekennen. Hij vertelde toen tegen mij dat hij de remleiding van onze auto had doorgesneden en dat we daar niet mee moesten gaan rijden. Toen mijn man [slachtoffer 2] en ik bij onze auto stonden zagen we bij het rechter voorwiel olie op de grond liggen en dat er inderdaad de remleiding was doorgesneden, hetgeen ook door de door ons gebelde politie werd geconstateerd.

Onze auto is een Opel Corsa, kleur blauw, kenteken [...].

Door het feit dat [verdachte] het woord "DOOD" bij ons op het paadje bij de voordeur in de sneeuw heeft geschreven en dat hij de remleiding van onze auto heeft doorgesneden voel ik mij bedreigd door [verdachte]. Ik doe dan ook aangifte van bedreiging tegen [verdachte]. Tevens doe ik aangifte van poging doodslag. Ik of wie dan ook heeft [verdachte] op geen enkele wijze toestemming om mij c.q. ons met de dood te bedreigen en de remleiding van mijn auto te vernielen c.q. door te snijden."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Ik ben de moeder van [slachtoffer 2]. [Slachtoffer 2] is getrouwd met [slachtoffer 1].

Op 4 maart 2005 paste ik op de kleine van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1]. Omstreeks 23.00 uur ben ik naar mijn eigen huis gegaan. Ik zag toen ik naar buiten liep op de stoep, voor de woning van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], ongeveer één meter van de voordeur af, het woord "DOOD" in de sneeuw geschreven staan. Mijn eerste reactie was: doorvegen. Thuis gekomen zat het me toch niet lekker en omstreeks 00.00 uur belde ik [slachtoffer 1] om te vertellen dat ik het woord "DOOD" bij hen op de stoep had zien staan en had uitgeveegd. [Slachtoffer 1] reageerde hierop dat ze het vermoeden had dat [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) dit gedaan had. Ze zou hem opbellen en mij iets laten weten. 's Avonds belde ze op met de mededeling dat [verdachte] had bekend dat het woord "DOOD" in de sneeuw had geschreven.

De volgende dag kwamen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] bij mij langs en toen vertelden ze mij dat [verdachte] de remleiding van hun auto had doorgesneden."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik ben gehuwd met [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft een zus genaamd [slachtoffer 1] die is gehuwd met [slachtoffer 2]. [Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zijn woonachtig aan de [a-straat 1] te [woonplaats].

Op 4 maart 2004 kookte ik van onmacht en woede jegens [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Ik voelde mij zo onmachtig dat ik een eindje ging wandelen. Ik ben hierop naar de [a-straat] gelopen. Ik heb toen het woord "DOOD" op de stoep bij de voordeur van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] geschreven. Ik ben naar de auto van [slachtoffer 1] gelopen en heb toen een remleiding van de auto doorgesneden.

Nadat ik die avond weer thuis kwam werd ik door [slachtoffer 1] gebeld en zij vroeg of ik het woord "DOOD" bij hen in de sneeuw voor de voordeur had geschreven. Ik bekende dat ik dat inderdaad had gedaan en vertelde dat ik een remleiding van de auto had doorgesneden en dat ze niet met de auto moest gaan rijden."

d. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Op 4 maart 2005 werd ik zo boos. Ik verliet het huis en liep naar de woning van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Ik heb de remleiding van hun auto doorgesneden met een stanleymes.

U vraagt mij wat het gevolg kan zijn van het doorsnijden van een remleiding. Als een rem kapot is dan wordt het remmen bemoeilijkt en bestaat de kans dat een auto ergens tegenaan schuift. Ik weet dat een remleiding dient om de rem aan te sturen. Ik weet dat een remleiding vloeistof bevat die van belang is voor de druk op de rem en dat die vloeistof door het doorsnijden van de remleiding wegloopt.

Ik kan mij herinneren dat ik op mijn knieën zat om de remleiding door te snijden."

2.3.1. Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in:

"Aan de verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd: poging tot doodslag op [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] door een remleiding van de auto van [slachtoffer 1] door te snijden.

De raadsman van de verdachte heeft gepleit voor vrijspraak. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat geen sprake is van opzet, aangezien niet blijkt van een aanmerkelijke kans dat de slachtoffers door de handeling van de verdachte het leven zouden kunnen verliezen, mede doordat de verdachte een ondeugdelijk middel heeft gebruikt om dat doel te verwezenlijken.

Het hof stelt de volgende feiten vast. (De pagina's verwijzen naar het doorgenummerde procesverbaal van de politie):

(i) Op vrijdag 4 maart 2005 heeft, tegen de achtergrond van een lang lopend familieconflict, onder leiding van een therapeut een gesprek plaats gehad tussen enerzijds [betrokkene 1], de echtgenote van de verdachte en anderzijds [slachtoffer 1], de zus van [betrokkene 1], en haar echtgenoot [slachtoffer 2]. [Slachtoffer 1] stelt dat zij en [slachtoffer 2] omstreeks 21:00 uur thuiskwamen na dit gesprek (verklaringen [betrokkene 1] p. 17 en [slachtoffer 1] p. 12);

(ii) De verdachte was bij dit gesprek niet aanwezig. Toen zijn echtgenote [betrokkene 1] thuiskwam en hem inlichtte over het resultaat van het gesprek - te weten dat er een vervolggesprek zou komen - is de verdachte boos geworden omdat het juist de bedoeling van hem en [betrokkene 1] was geweest om met dit gesprek het contact met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] te beëindigen. De verdachte heeft toen tegen [betrokkene 1] gezegd: "Dan los ik het wel op", en is te voet naar de woning van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] gegaan, omstreeks 15 minuten lopen. (Verklaringen van [betrokkene 1] p. 18, verdachte p. 31 en verdachte ter zitting in hoger beroep);

(iii) Bij de woning van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft de verdachte bij de voordeur in de sneeuw het woord "DOOD" geschreven en heeft hij met een stanleymes een remleiding van de auto van [slachtoffer 1] doorgesneden (verklaringen verdachte p. 31 en verdachte ter zitting in hoger beroep);

(iv) Vervolgens is de verdachte teruggelopen naar huis. Naar hij heeft verklaard ter zitting in hoger beroep realiseerde hij zich al lopend het gevaarlijke van zijn daad.

Voor onderzoek door de cassatierechter komen wat de benadeelde partij betreft, alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437, derde lid, Sv. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over een rechtspunt betreffende haar vordering. De schriftuur voldoet niet aan dit vereiste, zodat deze onbesproken moet blijven.

Thuis heeft hij erover gesproken met zijn echtgenote, waarna hij heeft besloten om [slachtoffer 1] te bellen om haar te vertellen wat hij had gedaan. Juist toen hij wilde bellen, werd hij gebeld door [slachtoffer 1]. (Verklaringen van [betrokkene 1] p. 18, verdachte p. 32 en verdachte ter zitting in hoger beroep);

(v) De schoonmoeder van [slachtoffer 1] was die avond in de woning van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Zij vertrok daar omstreeks 23:00 uur en heeft toen het woord "DOOD" in de sneeuw bij de voordeur zien staan. Zij is naar haar huis gegaan en heeft omstreeks 24:00 uur [slachtoffer 1] gebeld om te melden wat zij had gezien. (Verklaring [getuige 1] p. 23);

(vi) [Slachtoffer 1] heeft vervolgens gebeld naar de verdachte (het onder iv genoemde telefoontje). In het telefoongesprek heeft de verdachte erkend dat hij het woord "DOOD" in de sneeuw had geschreven. Tevens heeft hij verteld dat hij een remleiding van de auto van [slachtoffer 1] had doorgesneden en haar gezegd dat ze niet met deze auto moest rijden. (Verklaringen van [slachtoffer 1] p. 13, [betrokkene 1] p. 18 en verdachte p. 32)."

2.3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft betoogd dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft hij aangevoerd dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred van de verdachte doordat de verdachte zelf de voltooiing van het misdrijf heeft voorkomen door kort na zijn daad [slachtoffer 1] daarvan op de hoogte te stellen en haar te waarschuwen niet met de auto te rijden. Het misdrijf (doodslag) is derhalve niet voltooid door omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk.

Onder verwijzing naar de hiervoor onder (i) tot en met (vi) vastgestelde feiten overweegt het Hof als volgt.

Met het doorsnijden van de remleiding en het weggaan bij de auto was de poging voltooid. Ook in geval van een voltooide poging kan een handeling van de dader, verricht om het intreden van het gevolg te beletten, onder omstandigheden nog een tot straffeloosheid leidende vrijwillige terugtred opleveren.

In casu heeft verdachte weliswaar een zodanige handeling verricht (het telefonisch waarschuwen van [slachtoffer 1]), maar dit was pas ruim een uur na het doorsnijden van de remleiding. In de tussenliggende tijd bestond de mogelijkheid dat [slachtoffer 1] en haar echtgenoot [slachtoffer 2] van de auto gebruik zouden maken. Het gevorderde uur doet daaraan niet af. Dat het gevaar zich in deze tijdspanne niet heeft verwerkelijkt, is een omstandigheid die onafhankelijk was van de wil van de verdachte.

Anders gezegd: de verdachte is niet op zijn schreden teruggekeerd toen hij, naar huis lopend zoals beschreven in de feitenvaststelling onder (iv), zich het gevaarlijke van zijn handeling realiseerde, maar hij is doorgelopen naar huis en hij heeft daar pas na ruim een uur na het doorsnijden van de remleiding aanstalten gemaakt de slachtoffers te waarschuwen.

Onder deze omstandigheid kan het telefonisch waarschuwen van [slachtoffer 1] niet meer als tot straffeloosheid leidende vrijwillige terugtred worden gekwalificeerd.

Het verweer wordt derhalve verworpen. Wel is het feit dat de verdachte de slachtoffers op de hoogte heeft gebracht, een omstandigheid die de ernst van het gepleegde misdrijf vermindert."

2.4. Art. 46b Sr luidt:

"Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."

2.5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een voltooide poging voor het aannemen van vrijwillige terugtred veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten (vgl. HR 13 maart 2007, LJN AZ6709, NJ 2007, 171). Bij de beantwoording van de vraag of van zodanig optreden sprake is, is mede van belang of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná de uitvoeringshandelingen van de verdachte maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.

2.6. De gedachtegang van het Hof komt in de kern hierop neer dat het beroep op vrijwillige terugtred dient te worden verworpen omdat de verdachte niet direct in actie is gekomen nadat hij zich het gevaarlijke van zijn handelen had gerealiseerd, maar pas ruim een uur na het doorsnijden van de remleiding telefonisch heeft gewaarschuwd dat hij de remleiding had doorgesneden en in de tussenliggende tijd de mogelijkheid bestond dat van de auto gebruik zou worden gemaakt.

2.7. Voor zover het Hof aldus tot uitdrukking heeft gebracht dat in geval van een voltooide poging een beroep op vrijwillige terugtred alleen kan slagen indien de verdachte het intreden van de gevolgen van het delict heeft belet door onmiddellijk in actie te komen nadat hij het gevaar van zijn handelen heeft onderkend, geeft dat oordeel, gelet op hetgeen onder 2.5 is vooropgesteld met betrekking tot de aan het optreden van de verdachte te stellen eisen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof die vereisten niet heeft miskend, is zijn oordeel dat het beroep op vrijwillige terugtred moet worden verworpen, niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het doorsnijden van de remleiding niet eerder dan bij het rijden met de auto een onmiddellijk levensgevaar zou hebben opgeleverd. In de bestreden uitspraak ontbreekt echter enige vaststelling omtrent de mate van waarschijnlijkheid dat, gelet op het gevorderde uur van de dag, door de eigenaar van de auto dan wel door een ander daadwerkelijk gebruik zou worden gemaakt van de auto. De overweging van het Hof dat de mogelijkheid bestond dat [slachtoffer 1] en haar echtgenoot [slachtoffer 2] in de tussenliggende tijd van de auto gebruik zouden maken, is daartoe onvoldoende.

2.8. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, de strafoplegging - de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel daaronder begrepen - en de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 maart 2009.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.