ECLI:NL:HR:2009:BF8848

20 januari 2009 Strafkamer nr. 07/10507 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 september 2006, nummer 22/000507-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd op de detentieboten te Dordrecht. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.R. Kellermann, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde, de strafoplegging en de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak opdat deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten aanzien van het onder 2 en 4 bewezenverklaarde ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat van een strafuitsluitingsgrond geen sprake was. 2.2. Ten laste van de verdachte is - voor zover hier van belang - bewezenverklaard dat: "2. hij op 30 juli 2004 te 's-Gravenhage, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard." en dat: "4. hij op 21 december 2005 te 's-Gravenhage, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard." 2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte het volgende aangevoerd: "De verdachte is na de vreemdelingenbewaring strafrechtelijk gedetineerd geraakt. Na 21 december 2005 is hij nog tweemaal aangehouden. De onderhavige zaak is de eerste in een hele reeks van overtredingen van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Zo is de verdachte op 19 augustus 2005 ontslagen van alle rechtsvervolging voor een feit van 13 mei 2005, is op 31 januari 2006 het openbaar ministerie door de politierechter terzake de vervolging niet-ontvankelijk verklaard voor een feit van 20 januari 2006 en is de verdachte op 28 februari 2006 door de politierechter veroordeeld terzake een feit van 18 februari 2006. Tegen de beslissingen van 31 januari 2006 en 28 februari 2006 is hoger beroep ingesteld. De verdachte heeft tijdens zijn vreemdelingendetentie meegewerkt aan de toen in gang gezette uitzettingsprocedure. De laatste tijd heeft hij zelf geen pogingen meer ondernomen om het land te verlaten. Hij zegt zelf dat hij wel eens naar de ambassade is geweest. Hij heeft niet geprobeerd om zelfstandig het land te verlaten. Omtrent de vraag of de verdachte in de periode vóór 30 juli 2004 heeft getracht Nederland te verlaten, kan ik geen uitsluitsel geven." 2.4. Het Hof heeft naar aanleiding van gevoerde verweren het volgende overwogen: "Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte terzake van het onder 4 tenlastegelegde feit. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat - nu de verdachte, nadat hij op 30 juli 2004 was aangehouden en tegen hem terzake van onder meer het onder 2 tenlastegelegde feit proces-verbaal was opgemaakt, buiten zijn schuld niet uitzetbaar is gebleken - met de vervolging van de verdachte voor dit op 21 december 2005 gepleegde feit geen enkel strafrechtelijk doel wordt gediend. Naar het oordeel van het hof treft dit verweer, gelet op hetgeen hierna met betrekking tot de strafbaarheid van de verdachte wordt overwogen, geen doel. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte terzake van het onder 4 tenlastegelegde feit wordt dan ook verworpen." en: "De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting bepleit dat de verdachte ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hij nadien technisch niet uitzetbaar is gebleken en hem derhalve ten aanzien van zijn illegale verblijf in Nederland geen verwijt valt te maken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De verdachte is bij beschikking van 22 december 2003 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Op grond van artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 dient de vreemdeling, die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Naar het oordeel van het hof is, gezien de voorhanden processtukken en gelet op het onderzoek ter terechtzitting, niet aannemelijk geworden dat de verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan de in artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 gestelde verplichting te voldoen, noch vóór 30 juli 2004, noch overigens nadien. Het enkele gegeven, dat de verdachte in het kader van zijn na 30 juli 2004 in gang gezette uitzettingsprocedure bij de Marokkaanse autoriteiten kopieën van een verlopen en van een geldig paspoort heeft overgelegd, is in dat kader niet voldoende. Nu ook geen andere omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde, noch overigens ter zake van het onder (de Hoge Raad leest:) 2 en 4 bewezenverklaarde, uitsluit, is de verdachte strafbaar." 2.5. Hieruit volgt dat de beslissingen van het Hof bij de verwerping van een beroep op een strafuitsluitingsgrond ten aanzien van feit 2 ook betrekking hebben op ten aanzien van feit 4 gevoerde verweren. Tegen die beslissingen is het middel gericht. 2.6. De Hoge Raad stelt het volgende voorop. Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Gelet op de in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal onder 3.9 weergegeven parlementaire stukken betekent dit dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. 2.7. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten en dat - naar in dat oordeel besloten ligt - ook niet aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen. Dat oordeel geeft geen blijk van miskenning van hetgeen in 2.6 is vooropgesteld. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de op de terugkeer gerichte inspanningen van de verdachte beperkt zijn gebleven tot een enkel bezoek aan de Marokkaanse ambassade en tot het aan de Marokkaanse autoriteiten overleggen van kopieën van een verlopen en van een geldig paspoort, terwijl hij niet heeft geprobeerd zelfstandig het land te verlaten. 2.8. Het middel faalt dus. 3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 3.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vijf maanden. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze vier maanden en drie weken beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 januari 2009. Mr. Thomassen is buiten staat dit arrest te ondertekenen. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.