ECLI:NL:HR:2009:BG1483

12 mei 2009 Strafkamer Nr. S 01378/07 E IC/RR Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 4 oktober 2006, nummer 20/009213-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 1.2. De verdachte heeft op de voet van art. 433, tweede lid, Sv beroep ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. A.A.M. van Beek, advocaat te Tilburg, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. Blijkens die schriftuur zijn de middelen voorwaardelijk voorgesteld, namelijk voor het geval de Hoge Raad het bestreden arrest zou vernietigen op het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingestelde beroep. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 1.3. Namens de verdachte heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingestelde beroep tegengesproken. 1.4. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 1.5. Namens de verdachte heeft mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2.1. Het middel komt op tegen de gegeven vrijspraak. 2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd - kort samengevat - dat hij in de periode van 1 september 1998 tot en met 31 december 2001 tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, meermalen althans eenmaal, opzettelijk, op een bedrijf althans op een of meer bedrijven een groter aantal varkens heeft gehouden dan het op dat bedrijf rustende varkensrecht en/of fokzeugenrecht, verminderd met het grondgebonden deel van het varkensrecht en/of fokzeugenrecht. 2.2.2. Het Hof heeft in deze zaak vastgesteld dat tussen akkerbouwers en veehouders een samenwerkingsverband is gevormd dat heeft geresulteerd in zogenoemde pacht-voergeldcontracten. De samenwerking kwam - kort gezegd - erop neer dat grondgebonden mestproductierechten van de akkerbouwers werden benut voor het houden van varkens, tegen betaling van een vergoeding aan de akkerbouwers. Deze constructie, die ertoe strekte de wettelijk voorgeschreven vermindering van het aantal varkens te ontlopen, heeft naar 's Hofs oordeel niet het beoogde rechtsgevolg gehad. Immers, voor het Hof staat feitelijk vast dat het een schijnconstructie is geweest omdat door het aangaan van de contracten geen enkele wijziging is gebracht in de situatie dat de varkens door en voor verantwoordelijkheid van de veehouder werden gehouden en de bedrijfsvoering voor zijn risico kwam. 2.3. De vrijspraak heeft het Hof als volgt gemotiveerd: "Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat sprake is geweest van opzettelijk handelen, zodat daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt te dien aanzien het volgende. Binnen de groepering van akkerbouwers en veehouders genaamd [A], later voortgezet onder de naam [B], zijn besprekingen gevoerd over het aangaan van en de vormgeving aan een samenwerkingsverband tussen veehouders en akkerbouwers op basis van pacht-voergeldcontracten, zulks teneinde de grondgebonden mestproductierechten van de akkerbouwers te benutten voor het houden van varkens. Hierbij zijn adviezen ingewonnen van en besprekingen gevoerd met verschillende adviseurs. Een der adviseurs was een groot accountants- en belastingadviesbureau. Gebleken is dat binnen de agrarische wereld al geruime tijd gebruik werd gemaakt van soortgelijke samenwerkingsvormen en dat het accountantsbureau daarin adviseerde en contracten opstelde. Voorts traden advocaten van een tweetal advocatenkantoren, waaronder de raadslieden in de onderhavige strafzaak, op als adviseur van de akkerbouwers en de veehouders. Door de leden zijn vragen opgeworpen omtrent de eventuele - niet alleen fiscale maar ook strafrechtelijke - risico's die men liep, indien de rechter de constructie zou aanmerken als een schijnconstructie of indien op grond van de knelgevallenregeling geen varkensrecht zou worden verkregen en men intussen wel varkens had gehouden. Het hof merkt in dit verband op dat een houder van varkens, die behoorde tot een groep van gevallen, die voor toepassing van de knelgevallenregeling in aanmerking kwam, er van uit mocht gaan dat hij, zonder nadere besluitvorming door het Bureau Heffingen, rechtstreeks op grond van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij kon vaststellen wat de hoogte van zijn varkensrecht was, nu dit gelet op de tekst van het besluit en de wetsgeschiedenis onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever was. Tijdens de besprekingen met de adviseurs zijn verschillende samenwerkingsvormen de revue gepasseerd. De adviseurs kregen vervolgens de opdracht de risico's zoveel mogelijk uit te sluiten zodat een duurzame samenwerkingsvorm kon worden gecreëerd. Gebleken is dat werd getracht te komen tot een samenwerkingsvorm die ook strafrechtelijk de toets der kritiek kon doorstaan. Zo werd op een gegeven moment afstand gedaan van een samenwerkingsvorm op basis van een BV-constructie, omdat een dergelijke constructie geen recht zou doen aan de feitelijke situatie. Uiteindelijk heeft men besloten de onderhavige samenwerkingsvorm aan te gaan, daarin geadviseerd door de raadslieden in de onderhavige zaak. De vraag moet worden beantwoord of de akkerbouwers en veehouders opzettelijk - waaronder moet worden begrepen opzet in voorwaardelijke zin - meer varkens hebben gehouden dan wettelijk was toegestaan. Vooropgesteld dient te worden dat voor de beantwoording van deze vraag niet de - strenge - criteria hebben te gelden die van belang zijn voor het al dan niet aannemen van de strafuitsluitingsgrond van dwaling ten aanzien van het recht. Het handelt daarbij immers om de vraag naar afwezigheid van alle schuld, zulks terwijl het in het onderhavige geval gaat om de vraag naar het al dan niet bestaan van opzet. Uit het voorgaande blijkt dat de akkerbouwers en veehouders niet uitsluitend naar eigen bevindingen hebben gehandeld, doch zich hebben laten informeren door verschillende adviseurs en uiteindelijk zijn afgegaan op de adviezen, gegeven door advocaten die zijn gespecialiseerd in de onderhavige wetgeving. Hieraan doet overigens niet af dat die advocaten aanvankelijk als adviseurs optraden voor de veehouders, nu beide groepen, zowel de akkerbouwers als de veehouders, gelet op de samenwerkingsvorm waren gediend met een zo deugdelijk mogelijk advies. Hoewel de betrokken personen naar het oordeel van het hof door opmerkingen als "het verhogen van de realiteitswaarde" rekening hadden kunnen en behoren te houden met de omstandigheid dat de door hen aangegane samenwerkingsvorm als een schijnconstructie zou worden aangemerkt en in zoverre dan ook onzorgvuldig hebben gehandeld, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat sprake was van het opzettelijk overtreden van artikel 15 van de Wet herstructurering varkenshouderij. Het hof neemt daarbij niet alleen in aanmerking dat men zich bij het aangaan van het samenwerkingsverband heeft laten adviseren door gespecialiseerde advocaten, doch tevens dat over de toepassing en interpretatie van de Wet herstructurering varkenshouderij en het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij bij de akkerbouwers en veehouders lange tijd onduidelijkheid heeft bestaan en tot op de dag van vandaag nog steeds bestaat. Het hof verwijst in dat verband onder meer naar de in 1999 gevoerde procedures in kort geding tussen leden van de NVV en de Staat waarin door de rechter werd bevolen de hoofdstukken II tot en met IV van de Wet herstructurering varkenshouderij, waarvan de verbodsbepaling van artikel 15 deel uitmaakt, ten aanzien van de eisers buiten toepassing te laten totdat in de bodemprocedure anders zou worden beslist of totdat in een adequate schadevergoedingsregeling werd voorzien. Voorts wijst het hof op de onduidelijkheden rond de vraag naar het houderschap en de vraag naar de reikwijdte van het begrip 'bedrijf'. Het hof is gelet op het voorgaande dan ook van oordeel dat door het aangaan van het samenwerkingsverband en het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan, verdachten wel een zeker risico hebben genomen dat zij daarmee de wet zouden overtreden, doch dat daarmee niet is bewezen dat zij opzettelijk, ook niet in voorwaardelijke zin, meer varkens hebben gehouden dan wettelijk was toegestaan." 2.4. Het Hof is tot het oordeel gekomen dat de verdachten wel een zeker risico hebben genomen dat teveel varkens zouden worden gehouden, doch niet dat zij opzettelijk hebben gehandeld. Tegen dat oordeel is het middel gericht. 2.5. In het licht van de omstandigheid dat het Hof ervan is uitgegaan dat van een schijnconstructie sprake is, behoeft het nadere motivering waarom - zoals door het Hof is overwogen - de verstrekte adviezen en de onduidelijkheid over de toepassing van de bij en krachtens de Wet herstructurering varkenshouderij gestelde regels, ertoe moeten leiden dat het opzet, ook in voorwaardelijke zin, niet bewezen kan worden geacht. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 12 mei 2009. Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen mee dat het vierde en het vijfde middel van de verdachte geen bespreking behoeven en dat als volgt moet worden beslist.