ECLI:NL:HR:2009:BG4003

27 maart 2009

Eerste Kamer

Nr. C07/167HR

EV/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. M. Ynzonides, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerder 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Eiseres tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als [eiseres], verweerder in cassatie onder 1 als [verweerder 1] en verweerder in cassatie onder 2 als [verweerder 2].

[Eiseres] heeft bij exploot van 23 april 2003 [verweerder 1] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het arbitrale vonnis van 26 februari 2003 te vernietigen.

[verweerder 1] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 augustus 2004 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. In dit hoger beroep heeft zij mede [verweerder 2] als geïntimeerde betrokken.

Bij arrest van 20 februari 2007 heeft het hof verstaan dat de vordering tegen [verweerder 2] geen behandeling behoeft en overigens het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [Verweerder 2] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep voor zover tegen hem gericht, en subsidiair tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door R.L.M. van Opstal en voor [verweerder 1] en [verweerder 2] mede door S.M. Kingma, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 februari 2007 en verwijzing.

Het hof heeft verstaan dat de vordering tegen [verweerder 2] geen behandeling behoeft. [Eiseres] heeft tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, geen middel aangevoerd en is derhalve in zoverre niet-ontvankelijk in haar beroep. Hieraan kan niet afdoen dat [eiseres] in de schriftelijke toelichting van haar advocaat heeft doen meedelen dat zij haar beroep tegen [verweerder 2] intrekt, nu dit zonder diens instemming is geschied.

De Hoge Raad ziet geen gronden voor het uitspreken van een kostenveroordeling ten gunste van [verweerder 2], nu het hier om een kennelijke vergissing gaat die niet tot kosten van enige betekenis kan hebben geleid.

4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] B.V., handelende onder de naam [eiseres], en [verweerder 1] (hierna ook aan te duiden als: [verweerder 1]) hebben op 7/10 april 1997 op briefpapier van [eiseres] een 'GENTLEMAN AGREEMENT' gesloten. Deze overeenkomst had - kort gezegd - betrekking op de betrokkenheid van [verweerder 1] bij de afzet in Libië van door [A] B.V. te leveren Bovans Layer Breeding Stock en Broiler Breeding Stock tegen door [A] B.V. aan [verweerder 1] te betalen commissie.

Artikel 13 van deze overeenkomst bepaalt onder meer:

"(...) If any difference might arise the judgement will be handed to the arbitration court of the International Chamber of Commerce in Paris."

(ii) [A] B.V. en [verweerder 1] hebben op 4 september 1998 op briefpapier van [eiseres] een 'EXCLUSIVITY AGREEMENT' gesloten. De tekst daarvan luidt onder meer:

"Par. 1

1. [A] agrees that [verweerder 1] will represent [A] on the territories as listed in Appendix no. 1 for the products and services mentioned in Appendix no. 2, hereinafter called "Product".

2. [Verweerder 1] will promote the sales of [A] products in the mentioned territories.

Par. 4

This agreement shall become effective as from September 15th, 1998 (...).

Par. 5

1. This agreement is subject to and shall be interpreted under the rules of equity and justice. The Dutch law is applicable.

2. All disputes which may possibly arise between the two parties in connection with this agreement, shall be settled exclusively by the Arbitration Court of The International Court in Den Bosch, Holland. The award of the Court will be final and binding for both Parties, which hereby commit themselves to fulfil it voluntarily.

Appendix 1

(...)

- LYBIA

Appendix 2

(...)

- Hatching eggs

- Commercial Day-old chicks

- Pullets

- Parentstock

- Grandparentstock

- Pure Line Breeding Stock

of the Layer strains, Bovans WL, Bovans Goldline, Bovans Brown and Bovans Nera."

(iii) Eiseres tot cassatie, [eiseres], hierna [eiseres], is op 24 september 1998 opgericht. [Betrokkene 1] is bestuurder van zowel [eiseres] als [A] B.V.

(iv) [Eiseres] is betrokken geweest bij onderhandelingen met Libië omtrent te leveren producten. Bij faxbericht van 18 juni 1999, ondertekend door [betrokkene 1], gericht aan [betrokkene 2] van Poultry Project Tripoli, heeft [eiseres] onder meer bericht:

"Due to recent developments in the management of our company it is not possible to execute our obligations regarding contract layer hatching eggs, contractnumber 37/year 1998, layertender 2/98 and contract broiler hatching eggs per tender 1/98."

(v) [Verweerder 1] heeft op 9 augustus 1999 een factuur met nummer 1/99 gezonden aan [eiseres], [a-straat 1], P.O. Box: [001], [0000 AA] [plaats].

Op 23 augustus 1999 heeft [verweerder 1] een overigens gelijkluidende factuur gezonden naar [eiseres], [a-straat 1], P.O. Box: [001], [0000 AA] [plaats]. Op deze facturen heeft [verweerder 1] zijn commissie over de contracten met de nummers 37/98 en 36/98 in rekening gebracht.

(vi) Over de verschuldigdheid van deze commissie is een geschil ontstaan.

(vii) Bij brief van 21 maart 2000 van de raadsman van [A] B.V. aan de raadsman van [verweerder 1] heeft [A] B.V. de tussen haar en [verweerder 1] gesloten Exclusivity Agreement opgezegd.

(viii) Na enige, thans niet van belang zijnde, verwikkelingen heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond op grond van par. 5 lid 2 van de Exclusivity Agreement mr. A.G. Beets benoemd tot arbiter.

(ix) In een vervolgens door [verweerder 1] tegen [eiseres] en [betrokkene 1] aangespannen procedure heeft deze arbiter bij arbitraal vonnis van 26 februari 2003 als plaats van arbitrage Maastricht bepaald. De arbiter heeft zich bevoegd verklaard om te oordelen over de vordering van [verweerder 1] tegen [eiseres] en zich onbevoegd verklaard met betrekking tot de vordering van [verweerder 1] tegen [betrokkene 1]. Vervolgens heeft de arbiter voor recht verklaard dat de rechten en plichten van [A] B.V. uit de Exclusivity Agreement zijn overgegaan op [eiseres] en dat de Exclusivity Agreement als agentuurovereenkomst in de zin van art. 7:428 e.v. BW dient te worden aangemerkt. Voorts heeft de arbiter [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder 1] van de hoofdsom van € 708.237,89 en een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 3.947,89, een en ander vermeerderd met rente en kosten. Tenslotte heeft de arbiter voor recht verklaard dat de Exclusivity Agreement door opzegging is geëindigd per 21 maart 2000 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arbitrale vonnis is op 27 februari 2003 gedeponeerd bij de rechtbank Maastricht.

4.2 In de onderhavige procedure vordert [eiseres] de vernietiging van het arbitrale vonnis van 26 februari 2003. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

4.3.1 Onderdeel 1, dat gelet op het hierna ten aanzien van onderdeel 2 overwogene ten overvloede wordt behandeld, heeft betrekking op het volgende.

In de deze procedure inleidende dagvaarding heeft [eiseres] (onder meer) als grond voor vernietiging aangevoerd dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat [eiseres] geen partij was bij de gesloten Exclusivity Agreement. Nadat de rechtbank deze stelling had verworpen, heeft [eiseres] in hoger beroep in haar eerste grief een andere stelling aangevoerd ter staving van haar beroep op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv., namelijk dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat de tenders 1/98 en 2/98 (waarop de hiervóór in 4.1(v) bedoelde contracten zijn gebaseerd) niet onder de Exclusivity Agreement vallen.

Het hof heeft deze grief verworpen. Ingevolge art. 1064 lid 5 Rv., aldus het hof, moeten alle gronden tot vernietiging, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding worden aangevoerd. Het hof stelt vast dat de in de eerste grief omschreven vernietigingsgrond niet is opgenomen in de in eerste aanleg uitgebrachte dagvaarding tot vernietiging van het arbitraal vonnis. [Eiseres] heeft gelet op genoemde wetsbepaling geen recht om thans deze nieuwe grond voor vernietiging aan te voeren zodat het hof deze nieuwe grond buiten beschouwing zal laten (rov. 4.3.2).

4.3.2 Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat aan "gronden" in art. 1064 lid 5 ("5. Alle gronden tot vernietiging moeten, op straffe van verval van het recht daartoe in de dagvaarding worden voorgedragen") geen andere betekenis kan worden gegeven dan aan hetzelfde woord in de aanhef van lid 1 van art. 1065 ("1. Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden:") en dat derhalve art. 1064 lid 5 zich niet ertegen verzet dat in een later stadium van de procedure, binnen de door art. 130 Rv. gestelde grenzen, nieuwe stellingen worden aangevoerd ter onderbouwing van een in de inleidende dagvaarding gedaan beroep op een of meer in art. 1065 lid 1, onder de letters a tot en met e, genoemde gronden.

4.3.3 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat met de in art. 1064 lid 5 gebruikte woorden "gronden tot vernietiging" gedoeld wordt op de in art. 1065 lid 1, onder de letters a tot en met e, vermelde gronden waarop vernietiging kan plaatsvinden. Ingevolge art. 1064 lid 5 moeten de gronden die eiser aan de vordering tot vernietiging ten grondslag wil leggen op straffe van verval van het recht daartoe in de inleidende dagvaarding worden opgenomen. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag welke ruimte de eiser heeft om een in de inleidende dagvaarding opgenomen grond tot vernietiging van het arbitrale vonnis in de verdere loop van het geding, mede naar aanleiding van het door de wederpartij ingenomen standpunt, nader feitelijk en juridisch te onderbouwen.

Voor het antwoord op die vraag, dat niet kan worden afgeleid uit de tekst of de wetsgeschiedenis van deze bepaling, is het volgende van belang.

4.3.4 Aangenomen moet worden dat de regel van art. 1064 lid 5 ertoe strekt te voorkomen dat in meer achtereenvolgende procedures over de rechtsgeldigheid van het arbitrale vonnis wordt gedebatteerd. Voor het bereiken van dat doel is het niet noodzakelijk dat ook wordt tegengegaan dat aan een in de inleidende dagvaarding opgenomen grond tot vernietiging een nadere juridische of feitelijke uitwerking wordt gegeven. Daarom verzet art. 1064 lid 5 op zichzelf zich niet ertegen dat, naar aanleiding van het gevoerde verweer in het verdere verloop van het geding, of naar aanleiding van de beslissing van de eerste rechter in hoger beroep een nadere uitwerking wordt gegeven van de bij inleidende dagvaarding aangevoerde grond, en zonodig een omissie wordt hersteld.

Dit betekent niet dat de eiser in een vernietigingsprocedure op geen enkele wijze is beperkt in de mogelijkheid reeds bij dagvaarding aangevoerde gronden in hoger beroep nader uit te werken, of nieuwe feitelijke stellingen aan te voeren. Deze mogelijkheid wordt in de eerste plaats begrensd door de gewone regels geldend voor het hoger beroep, zoals art. 130 Rv. Daarnaast wordt die mogelijkheid echter ook begrensd door specifieke bepalingen die voorschrijven wanneer een bepaalde vernietigingsgrond (voor het eerst) moet worden ingeroepen, op straffe van verval van het recht daarop later alsnog een beroep te doen. Voor een geval zoals aan de orde in de onderhavige zaak, waarin het - voor zover thans van belang - gaat om een beroep op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1, aanhef en onder a), bepaalt art. 1052 lid 2 immers dat een partij die in het arbitrale geding is verschenen een beroep op deze grond moet doen voor alle weren, op straffe van verval van haar recht daarop later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. In het verlengde daarvan bepaalt art. 1065 lid 2 dat deze grond niet tot vernietiging van het arbitrale vonnis kan leiden in het in art. 1052 lid 2 bedoelde geval. Zoals is overwogen in het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak met

nr. C07/190, strekt dit samenstel van bepalingen ertoe te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht zelf in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is. In het licht van deze strekking moet beoordeeld worden of en in hoeverre toelaatbaar is dat een partij die in het arbitraal geding voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, het beroep daarop - voor zover thans van belang - in de vernietigingsprocedure met nieuwe feitelijke of juridische stellingen onderbouwt. Daarom zal telkens in een concreet geval beoordeeld moeten worden of een in de vernietigingsprocedure, bij inleidende dagvaarding of nadien, aangevoerde nieuwe feitelijke of juridische stelling ter onderbouwing van de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor weergegeven strekking van de wettelijke regeling. Daarvoor zal onder meer van belang kunnen zijn in welke mate de nieuwe stellingen aansluiten bij de eerdere (in het arbitraal geding ingenomen) stellingen, wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren van de nieuwe stellingen, en of de desbetreffende partij in het arbitraal geding al dan niet werd bijgestaan door een advocaat.

4.3.5 Het hof is blijkens het vorenoverwogene van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan omtrent de uitleg van art. 1064 lid 5, zodat onderdeel 1 doel treft.

4.4.1 Onderdeel 2 heeft betrekking op het volgende.

[Eiseres] heeft mede een beroep gedaan op de vernietingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, en daartoe, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat de arbiter de opdracht heeft geschonden door te beslissen als goede man naar billijkheid. Volgens [eiseres] had de arbiter op grond van art. 1054 lid 2 Rv. moeten beslissen naar de door partijen aangewezen regelen des rechts, zijnde Nederlands recht. Het hof heeft te dien aanzien overwogen:

"4.5.1. (...) In paragraaf 5, lid 1 van de Exclusivity Agreement zijn de partijen bij die Exclusivity Agreement overeengekomen dat: 'This agreement is subject to and shall be interpreted under the rules of equity and justice. The Dutch law is applicable.' Op grond hiervan hebben beide partijen zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de arbiter als beslissingsmaatstaf de regelen des rechts diende te hanteren. De rechtbank heeft partijen hierin gevolgd. Nu [eiseres] hiertegen geen grief heeft gericht en [verweerder 1] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een hiervan afwijkend standpunt heeft ingenomen, dient het hof in hoger beroep er ook vanuit te gaan dat als overeengekomen beslissingsmaatstaf 'de regelen des rechts' heeft te gelden.

4.5.2. In het arbitraal vonnis heeft de arbiter onder meer vermeld:

'6.2. Partijen zijn het erover eens dat de rechten en verplichtingen van partijen, voortvloeiende uit de 'Exclusivity Agreement' dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Arbiter verenigt zich met die opvatting'.

Boven het dictum staat vermeld:

'RECHTDOENDE ALS GOEDE MAN NAAR BILLIJKHEID:'.

(...)

4.5.4. Ter beoordeling van de aangedragen vernietigingsgrond dient het hof te toetsen of de arbiter naar de door partijen overeengekomen beslissingsmaatstaf van de regelen des rechts heeft geoordeeld zonder dat het hof daarbij echter mag beoordelen op welke wijze en met welk resultaat de arbiter deze beslissingsmaatstaf heeft gehanteerd.

4.5.5. Nu [eiseres] zich op de rechtsgevolgen van de door haar aangedragen vernietigingsgrond beroept, rust op haar de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Het hof oordeelt [eiseres] daarin niet op voorhand geslaagd. Zoals hiervoor in 4.5.2. is geciteerd heeft de arbiter zich uitdrukkelijk verenigd met de opvatting van partijen dat het geschil naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. De arbiter maakt in zijn vonnis vervolgens ook melding van de toepassing van verschillende Nederlandse wetsbepalingen. De enkele omstandigheid dat ongemotiveerd boven het dictum vermeld staat: 'rechtdoende als goede man naar billijkheid', levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat de arbiter van de eerder door hem vastgestelde beoordelingsmaatstaf van 'de regelen des rechts' is afgeweken ten gunste van de beoordelingsmaatstaf 'goede man naar billijkheid'. Nu [eiseres] op dit onderdeel geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof haar ook niet tot bewijslevering toelaten.

4.5.6. De conclusie hieruit is dat het eerste onderdeel van de tweede grief faalt."

4.4.2 Nu de arbiter in zijn vonnis uitdrukkelijk had gesteld dat hij oordeelde als goede man naar billijkheid, diende het hof hiervan in beginsel uit te gaan. Dit zou anders hebben kunnen zijn, indien de arbiter in de motivering van zijn beslissing zo duidelijk tot uitdrukking zou hebben gebracht dat hij als beoordelingsmaatstaf de regelen des rechts hanteerde, dat de anders luidende vermelding boven het dictum als een kennelijke misslag zou kunnen worden aangemerkt. Het onderhavige vonnis bevat een dergelijke overweging echter niet. De door het hof van belang geachte, in rov.

De Hoge Raad:

in het beroep voor zover ingesteld tegen [verweerder 2]:

verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep;

in het beroep voor zover ingesteld tegen [verweerder 1]:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 februari 2007;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 11 augustus 2004;

vernietigt het vonnis van de arbiter mr. A.G. Beets van 26 februari 2003;

veroordeelt [verweerder 1] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot:

- in eerste aanleg op € 1.133,20;

- in hoger beroep op € 12.046,40;

- in cassatie op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 maart 2009.