ECLI:NL:HR:2009:BG4270

21 april 2009 Strafkamer Nr. 07/13046 P Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 oktober 2007, nummer 20/001162-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.1. Het middel klaagt dat het Hof de vordering van het Openbaar Ministerie ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen. 2.2. In de hoofdzaak is aan de betrokkene onder 1 tenlastegelegd dat: "hij op meer althans (een) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met 9 december 2003 te Tilburg, althans in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten: - het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren en/of aanwezig hebben van (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I (synthetische harddrugs) en/of - het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen in verband met het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren en/of aanwezig hebben van (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I (synthetische harddrugs) en/of - het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren en/of aanwezig hebben van (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II en/of - het valselijk opmaken van en/of vervalsen van (een) geschrift(en) dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken." 2.3. Daarvan is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 2000 tot en met 9 december 2003 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten: - het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren of vervoeren en aanwezig hebben van middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I (synthetische harddrugs) en - het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen in verband met het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en bereiden, bewerken, verwerken of verkopen van middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I (synthetische harddrugs) en - het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken of afleveren en aanwezig hebben van middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II." 2.4. Het Hof heeft de vordering van het Openbaar Ministerie ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen. Het heeft die beslissing als volgt gemotiveerd: "De veroordeelde is bij arrest van 22 september 2005 van dit hof (parketnummer 20-000447-05) ter zake van deelneming aan een criminele organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven op grond van de Opiumwet (feit 1), alsmede ter zake van Opiumwetdelicten (feiten 2 en 3), veroordeeld tot straf. De onderhavige ontnemingsvordering is blijkens de ontnemingsrapportage en het verhandelde ter terechtzitting gebaseerd op het strafbare feit van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht (valsheid in geschrift). Veroordeelde zou met behulp van een valse werkgeversverklaring en/of valse salarisstrook een hypothecaire lening hebben verkregen. Het wederrechtelijk genoten voordeel zou zijn gelegen in de in de loop van enkele jaren ontstane waardevermeerdering van de met die hypothecaire lening bekostigde woning. Het hof stelt vast dat veroordeelde niet afzonderlijk is vervolgd wegens het plegen van valsheid in geschrift. Wel maakte dit strafbare feit, zoals door de raadsman aangevoerd en door de advocaat-generaal niet weersproken, onderdeel uit van de in de tenlastelegging opgenomen door de criminele organisatie beoogde misdrijven. Immers, bij feit 1 was tevens als oogmerk van de criminele organisatie ten laste gelegd het plegen van het misdrijf valsheid in geschrift. Bij voornoemd arrest is de veroordeelde onder meer vrijgesproken van dit onder 1 ten laste gelegde bestanddeel. Voor een beoordeling van een eventueel door veroordeelde genoten voordeel wegens het plegen van dit misdrijf valsheid in geschrift, zou het hof noodzakelijkerwijs uit moeten gaan van het vermoeden van schuld van de veroordeelde aan dat feit. Dat kan niet worden beschouwd als te zijn in overeenstemming met artikel 6, lid 2, EVRM. De vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van de officier van justitie in het arrondissement moet derhalve worden afgewezen." 2.5. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel betrekking heeft op een feit waarvoor een geldboete kan worden opgelegd als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en dat de betrokkene voor dat feit niet afzonderlijk is vervolgd. 2.6. Art. 6, tweede lid, EVRM verzet zich tegen het ontnemen van voordeel, verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349). Het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene niet is vervolgd, maar die behoren tot een van de in art. 36e, tweede lid, Sr genoemde categoriën "soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd", is evenwel niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b Sv e.v. geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de bedoelde feiten door de betrokkene zijn begaan (vgl. HR 19 februari 2008, LJN BC2319, NJ 2008, 128). 2.7. Aan de orde is dus de vraag of de onderhavige ontnemingsvordering een feit betreft waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Indien in de op art. 140 Sr toegesneden tenlastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van het concrete misdrijf als bedoeld in art. 225 Sr, kan tegen degene die is vrijgesproken van dit onderdeel van die tenlastelegging een ingestelde vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet worden toegewezen (vgl. HR 26 november 1996, LJN ZD0583, NJ 1997, 209 ten aanzien van een tweede strafvervolging). 2.8. Gelet op het vorenoverwogene en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld enerzijds dat de betrokkene is vrijgesproken van het verwijt dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die - kort gezegd - het plegen van valsheid in geschrift tot oogmerk had, en anderzijds dat het feit waarop de onderhavige ontnemingsvordering betrekking heeft, de door de verdachte zelf gepleegde valsheid in geschrift betreft, is 's Hofs afwijzing van de vordering ontoereikend gemotiveerd. 2.9. Het middel is gegrond. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 21 april 2009. Het voorgaande brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.