ECLI:NL:HR:2009:BG5053

30 januari 2009 Eerste Kamer Nr. C07/186HR EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. [Verweerster] heeft bij exploot van 11 december 2003 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 18.019,30, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden en een vordering in reconventie ingediend. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de sector kanton, zittingsplaats Tiel. De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast en [eiser] tot bewijslevering toegelaten, speciaal voor het doen horen van getuigen. Bij eindvonnis van 25 januari 2006 heeft de kantonrechter in conventie de vordering afgewezen en in reconventie [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.051,49 met wettelijke rente. Tegen het eindvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 20 februari 2007 heeft het hof het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tegen bewijs van kwijting aan [verweerster] een bedrag te betalen van € 18.039,30, vermeerderd met de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 3.1 Deze zaak betreft, voorzover in cassatie nog van belang, een vordering van [verweerster] op haar voormalige werknemer [eiser]. Deze was van 1 juni 1992 tot 1 maart 2001 bij [verweerster] in dienst. In het jaar 2000 heeft een aannemersbedrijf, [A] te [plaats], verbouwingswerkzaamheden verricht in en aan de woning van [eiser]. De aannemer heeft daarvoor facturen gezonden aan [verweerster] die laatstgenoemde heeft voldaan tot een bedrag van ƒ 39.863,58, dat is omgerekend € 18.089,30. 3.2 In de onderhavige procedure vordert [verweerster] € 18.019,30 van het betaalde bedrag van [eiser] terug. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat zij op verzoek van [eiser] het betaalde in de vorm van een lening aan hem heeft voorgeschoten. Het verweer van [eiser] tegen deze vordering houdt in dat van een lening geen sprake is maar dat [verweerster] dit bedrag aan hem verschuldigd was omdat zij hem extra tantièmes heeft toegekend die niet zijn uitbetaald. 3.3.1 In eerste aanleg heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 15 december 2004 in rov. 4.2 als vaststaand aangenomen "dat er sprake is van een door [verweerster] aan [eiser] verstrekte lening tot een bedrag van € 18.039,30, tenzij komt vast te staan dat de betaling door [verweerster] is verricht in verband met door [eiser] inverdiende, maar niet uitbetaalde tantième". De kantonrechter heeft [eiser] bij dat vonnis opgedragen te bewijzen "dat [verweerster] in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald". 3.3.2 Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 25 januari 2006 geoordeeld, kort gezegd, dat op grond van de getuigenverklaringen is komen vast te staan dat [verweerster] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden met bijlevering van materialen in en aan het huis van [eiser] en dat de factuur voor die werkzaamheden en materialen door [verweerster] is betaald omdat [verweerster] daarmee de tantième kon verrekenen die zij alsnog moest betalen aan [eiser]. Dat [eiser] in zijn bewijsopdracht was geslaagd had, aldus de kantonrechter, tot gevolg dat een deugdelijke grondslag (terugbetalen restant lening) aan de vordering van [verweerster] ontbrak en dat de vordering daarom werd afgewezen. 3.4 In rov. 5.4 van het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat [verweerster] geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis van 15 december 2004 en dat dit meebrengt dat het hof is gebonden aan de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht, en in rov. 5.5 dat de enige grief van [verweerster] is gericht tegen de bewijswaardering door de kantonrechter in het bestreden eindvonnis. Alvorens tot een herwaardering van de getuigenverklaringen te komen, heeft het hof in rov. 5.8 vooropgesteld dat op grond van art. 164 Rv. een door een partij als getuige afgelegde verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs en dat [eiser], in verband met het door hem te leveren bewijs, als partijgetuige dient te worden aangemerkt, waarmee, naar ook blijkt uit de laatste zin van rov. 5.15, het hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat ten aanzien van de getuigenverklaring van [eiser] de zojuist genoemde beperking van de bewijskracht geldt. Na een herwaardering van de verschillende getuigenverklaringen kwam het hof in rov. 5.18 tot het oordeel dat [eiser] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd en dat de grief slaagt, waarop het hof liet volgen: "Dit betekent, dat als vaststaand moet worden aangenomen - daarover zijn partijen het eens -, dat sprake is van een door [verweerster] aan [eiser] verstrekte lening tot een bedrag van € 18.039,30". Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [eiser] alsnog veroordeeld laatstgenoemd bedrag met rente te betalen. 3.5.1 In middel 1 liggen de volgende klachten besloten. Indien het hof de - in hoger beroep noch door [verweerster] noch door [eiser] bestreden - bewijsopdracht van de kantonrechter aldus heeft opgevat dat op [eiser] de bewijslast in de zin van art. 150 Rv. rustte ten aanzien van zijn verweer tegen de vordering van [verweerster], kort gezegd, dat de betaling van de facturen strekte ter verrekening van de extra tantièmes die [eiser] waren toegezegd maar niet waren uitbetaald, is die uitleg onbegrijpelijk. De bewijsopdracht van de kantonrechter kan immers niet anders worden begrepen dan dat op [verweerster] ter zake van de door haar gestelde geldlening volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast in de zin van bewijsrisico rustte en was blijven rusten, maar dat het aan [eiser] was tegenbewijs te leveren. Indien het hof de bewijsopdracht wèl in deze zin heeft verstaan, heeft het miskend dat de door art. 164 lid 2 voorgeschreven beperking van de bewijskracht niet op de door [eiser] als partijgetuige in het kader van zijn tegenbewijslevering afgelegde verklaring van toepassing is, aldus het middel. 3.5.2 Deze klachten slagen. Hetgeen de kantonrechter in rov. 4.2 van zijn tussenvonnis van 15 december 2004 heeft overwogen, zoals hiervoor in 3.3.1 aangehaald, dient, mede in het licht van de hiervoor in 3.3.2 aangehaalde overweging van de kantonrechter in zijn eindvonnis dat het slagen van [eiser] in zijn bewijsopdracht tot gevolg had dat een deugdelijke grondslag (terugbetalen restant lening) aan de vordering van [verweerster] ontbrak en dat de vordering daarom werd afgewezen, als volgt te worden begrepen. Op [verweerster] rust de bewijslast ter zake van de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening. Deze geldlening dient als vaststaand te worden aangenomen, behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs, daarin bestaande dat hij zijn stelling, dat [verweerster] de betalingen van de facturen had gedaan ter verrekening van de extra tantièmes die [eiser] waren toegezegd maar niet uitbetaald, diende te bewijzen door meer in het bijzonder te bewijzen dat [verweerster] in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald. Indien het hof, dat zich blijkens rov. 5.4 gebonden achtte aan de bewijsopdracht van de kantonrechter en daarmee kennelijk ook aan diens oordeel aangaande de bewijslastverdeling, dat oordeel anders heeft opgevat dan hiervoor is aangeduid, is zulks zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Heeft het hof echter de bewijsopdracht wèl opgevat als een opdracht tot het leveren van tegenbewijs, dan heeft het ten onrechte het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv. toegepast op de verklaring die [eiser] als getuige heeft afgelegd, aangezien die bepaling niet van toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert (zie onder meer HR 7 april 2000, nr. C98/230, NJ 2001, 32). 3.6 Middel 2 betoogt in de kern dat het hof onbegrijpelijkerwijs in de memorie van antwoord van [eiser] in appel geen incidentele grief van [eiser] tegen de bewijslastverdeling door de kantonrechter heeft gelezen. Dit betoog faalt reeds omdat het hof alleszins begrijpelijk een dergelijke grief niet in die memorie besloten heeft geacht, hetgeen te meer begrijpelijk is indien in aanmerking wordt genomen dat [eiser] in middel 1 onder 6 stelt dat hij geen grief heeft gericht tegen het oordeel dat de kantonrechter hem heeft belast met het bewijs van de tantième. 3.7 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. Met het oog op de beoordeling van het bewijs na verwijzing wordt het volgende aangetekend. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 20 februari 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 611,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 januari 2009.