ECLI:NL:HR:2009:BG5866

Nr. 08/01904 13 november 2009 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van de Rechtbank te Arnhem van 1 april 2008, nr. 07/2355, betreffende een aan X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting, alsmede de daarbij gegeven beschikkingen als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en als bedoeld in artikel 21, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikkingen een bedrag aan verliezen uit voorgaande jaren verrekend met de belastbare winst van het onderhavige jaar en het verlies van het onderhavige jaar op nihil vastgesteld. De aanslag en de beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard, die uitspraken vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbare winst ten bedrage van € 142.639 negatief, hetgeen de Hoge Raad aldus verstaat dat de Rechtbank de verliesverrekeningsbeschikking heeft vernietigd en het vastgestelde verlies heeft verhoogd tot op € 142.639. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 20 november 2008 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep en het zelf afdoen van de zaak door de Hoge Raad. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende was in het onderhavige jaar (2004) met andere lichamen in een groep verbonden in de zin van artikel 2:24b BW (hierna: de groep). A B.V. (hierna: A) stond aan het hoofd van de groep. Zij bezat 100 percent van de aandelen in belanghebbende. A had voorts enige participaties in vennootschappen waarin derden een minderheidsbelang hielden. Belanghebbende had een schuld aan A ter zake waarvan zij in het onderhavige jaar een bedrag van € 270.561 aan rente (hierna: de rente) heeft betaald. 3.1.2. Blijkens de geconsolideerde jaarrekening was de vermogensopstelling van de groep als volgt: Begin 2004 Ultimo 2004 Gemiddeld Eigen vermogen € 2.223.303 € 3.167.166 € 2.695.235 Aandeel van derden € 1.639.282 € 2.110.940 € 1.875.111 Vreemd vermogen € 33.471.330 € 49.031.226 € 41.251.278 3.2. Voor de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht de aftrek van de rente heeft gecorrigeerd op de voet van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet). Toepassing van artikel 10d, lid 4, in verbinding met lid 1, van de Wet (hierna: de vaste ratiotoets), leidde ertoe dat bij belanghebbende sprake was van een teveel aan vreemd vermogen. Het geschil spitste zich toe op de vraag of het aandeel van derden als hiervoor in 3.1.2 vermeld, bij de concerntoets zoals bedoeld in artikel 10d, leden 5 en 6, van de Wet (hierna ook: de concerntoets), tot het eigen vermogen dient te worden gerekend. In geval van ontkennende beantwoording van deze vraag zou belanghebbende niet met een teveel aan vreemd vermogen zijn gefinancierd, zodat de aftrek van de rente dan ten onrechte zou zijn gecorrigeerd. 3.3. De Rechtbank heeft geoordeeld dat een grammaticale uitleg van artikel 10d, lid 6, van de Wet meebrengt dat het aandeel van derden voor de berekening van de concerntoets, zoals bedoeld in artikel 10d, lid 5, van de Wet, niet tot het eigen vermogen dient te worden gerekend en dat het niet op haar weg ligt de op zichzelf duidelijke wettelijke bepaling met een beroep op de wetsgeschiedenis ten nadele van de belastingplichtige uit te leggen. Het middel keert zich tegen dit oordeel. 3.4.1. Artikel 10d, lid 1, in verbinding met lid 2, van de Wet bepaalt dat indien bij een belastingplichtige - die met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 2:24b BW - in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek komt een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. Indien de belastingplichtige daarvoor bij de aangifte kiest, wordt het teveel aan vreemd vermogen - in afwijking van de vaste ratiotoets - bepaald als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen vermenigvuldigd met een factor welke overeenkomt met de vermogensverhouding bij de groep (hierna ook: de concerntoets). Deze vermogensverhouding van de groep is ingevolge artikel 10d, lid 6, van de Wet gelijk aan het gemiddeld vreemd vermogen gedeeld door het gemiddeld eigen vermogen, volgens de geconsolideerde jaarrekening van de groep. Het vreemd vermogen en het eigen vermogen van de belastingplichtige en die van de groep worden voor de concerntoets bepaald aan de hand van de jaarrekening casu quo de geconsolideerde jaarrekening van de groep, opgemaakt volgens de bepalingen van titel 9 van boek 2, BW, dan wel volgens soortgelijke buitenlandse wettelijke regelingen. 3.4.2. Blijkens de in onderdeel 5.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is met de concerntoets beoogd de belastingplichtige de mogelijkheid te bieden voor de bepaling van het teveel aan vreemd vermogen aan te sluiten bij de mate waarin de bezittingen van de groep waartoe zij behoort met eigen vermogen zijn gefinancierd. 3.4.3. Artikel 2:405 BW omschrijft de geconsolideerde jaarrekening als de jaarrekening waarin de activa, passiva, baten en lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen en andere in de consolidatie meegenomen rechtspersonen en vennootschappen, als één geheel worden opgenomen. Ingevolge artikel 2:411, lid 2, BW, dient - ingeval van integrale consolidatie van een groepsmaatschappij - het aandeel in het groepsvermogen dat niet toekomt aan de consoliderende rechtspersoon (hierna: de moedermaatschappij), derhalve het aandeel van derden, afzonderlijk in de geconsolideerde balans tot uitdrukking te worden gebracht. Deze bepaling van Nederlands burgerlijk recht brengt evenwel niet mee dat voor de toepassing van artikel 10d, lid 5, van de Wet het aandeel van derden in het groepsvermogen niet als eigen vermogen is aan te merken. Omdat voor de toepassing van artikel 10d, lid 5, in verbinding met lid 6, van de Wet het totaal van het vreemd vermogen van de groep in aanmerking wordt genomen, dient voor de bepaling van de mate waarin de bezittingen van de groep met eigen vermogen zijn gefinancierd ook het gehele eigen vermogen van de groep, dus inclusief het aandeel van derden daarin, in aanmerking te worden genomen. Deze uitleg strookt met de bedoeling van de wetgever zoals deze tot uitdrukking komt in de in onderdeel 2.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis. Deze uitleg is temeer geboden daar een uitleg in andere zin, waarbij het al dan niet onder het eigen vermogen begrijpen van het aandeel van derden daarin afhankelijk wordt gesteld van het in het land van de moedermaatschappij van toepassing zijnde jaarrekeningrecht, tot het ongerijmde gevolg zou leiden dat toepassing van artikel 10d, lid 5, van de Wet kan verschillen afhankelijk van de vraag of volgens het jaarrekeningrecht in het land waarin de moedermaatschappij is gevestigd het aandeel van derden al dan niet tot het eigen vermogen wordt gerekend. 3.4.4. Uit het hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 overwogene volgt dat de rente ingevolge artikel 10d van de Wet niet voor aftrek in aanmerking komt. Het middel slaagt derhalve. De uitspraak van de Rechtbank kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, en verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2009.