ECLI:NL:HR:2009:BG5924

Nr. 43.280 10 juli 2009 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X1 N.V. (voorheen N.V. X) te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 april 2006, nr. BK-05/00325, betreffende een aanslag in de precariobelasting. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de precariobelasting van de gemeente Jacobswoude (hierna: de gemeente) opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van het Sectorhoofd Financiën van de gemeente is gehandhaafd. Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben de zaak doen toelichten, belanghebbende door prof. mr. H.J. de Ru, advocaat te Amsterdam, het College door mr. R.L.H. IJzerman en mr. A.L. Kruijmer, advocaten te 's-Gravenhage. Het College heeft op de schriftelijke toelichting van belanghebbende gereageerd. De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 13 november 2008 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende, een dochtermaatschappij van de naamloze vennootschap N.V. A, beheert het onder, op en boven de grond van de gemeente aanwezige leidingnetwerk, dat wordt gebruikt voor de levering van gas en elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente. 3.1.2. Op 18 december 2003 heeft de raad van de gemeente de Verordening precariobelasting 2004 (hierna: de verordening) met bijbehorende tarieventabel vastgesteld. De verordening is op de voorgeschreven wijze publiekelijk bekendgemaakt. 3.1.3. De verordening bepaalt onder meer: Artikel 1. Belastbaar feit. Onder de naam "precariobelasting" wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Artikel 2. Belastingplicht. De precariobelasting wordt geheven van degene die één of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, danwel van degene ten behoeve van wie die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen. 3.1.4. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 de onderwerpelijke aanslag in de precariobelasting opgelegd ten bedrage van € 165.760. 3.2.1. In onderdeel (a) van het middel wordt betoogd dat de verordening onverbindend is wegens strijd met de artikelen 83 van de Elektriciteitswet, 62 van de Gaswet en 121 van de Gemeentewet. Belanghebbende voert daartoe aan dat de twee eerstgenoemde wetsartikelen bepalen dat de gemeenteraad niet bevoegd is het transporteren en leveren van elektriciteit en gas in het belang van de energievoorziening aan regels te binden. 3.2.2. Het middel faalt in zoverre, nu de heffing van precariobelasting ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond niet is een "aan regels binden" van het transport en de levering van energie in de zin van deze artikelen. Dat de precariobelasting kosten voor belanghebbende met zich brengt en aldus gevolgen kan hebben voor de energielasten van haar afnemers, maakt dit niet anders. Derhalve staat ook artikel 121 van de Gemeentewet niet aan deze heffing in de weg, in aanmerking genomen dat de gemeente haar bevoegdheid tot heffing van deze belasting - ook van belanghebbende -rechtstreeks ontleent aan artikel 216 in verbinding met artikel 228 van de Gemeentewet. 3.2.3. Bij het bovenstaande kan nog worden aangetekend dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Elektriciteitswet volgt dat ook de wetgever ervan is uitgegaan dat die wet de heffing van precariobelasting ter zake van elektriciteitsnetwerken toelaat. Dit blijkt uit het feit dat pogingen zijn ondernomen om bij amendement in de Elektriciteitswet een wettelijke gedoogplicht te doen opnemen teneinde die heffing te verhinderen (Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 59). Het amendement is uiteindelijk ingetrokken omdat er de voorkeur aan werd gegeven de materie bij een latere gelegenheid te regelen (Brief van de Minister van 23 maart 1998, Kamerstukken II, 25 621, nr. 78 en Handelingen II 1997/98, blz. 64-4770). Volgens een persbericht heeft de Ministerraad inmiddels ingestemd met een wetswijziging waarin per 1 januari 2010 een vrijstelling van precariobelasting voor netwerken van nutsbedrijven wordt gerealiseerd. Bij de discussie is steeds uitgangspunt geweest dat de onderwerpelijke wetten de heffing van precariobelasting niet verhinderen. 3.3.1. In de onderdelen b, c en d van het middel wordt onder meer op een aantal gronden betoogd dat de gemeente niet bevoegd is om de aanwezigheid van het betrokken leidingnetwerk te verbieden. 3.3.2. Bij de beoordeling van dit betoog dient te worden vooropgesteld dat precariobelasting naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan worden geheven indien de gemeente de aanwezigheid van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Van zo'n veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (vgl. HR 14 september 2007, nr. 41467, BNB 2007/290). 3.3.3. Wat betreft belanghebbendes beroep op de Belemmeringenwet privaatrecht dient te worden opgemerkt dat het bepaalde in die wet slechts aan een bevoegdheid als zojuist genoemd in de weg staat, indien de Minister van Verkeer en Waterstaat met toepassing van deze wet een beslissing heeft genomen waarmee aan de gemeente de bevoegdheid is ontnomen zich als eigenaar van de grond tegen de aanwezigheid van de desbetreffende voorwerpen te verzetten. Van zo'n beslissing is in het onderhavige geval geen sprake. Belanghebbende betoogt voorts dat de gemeente haar bevoegdheid om de aanwezigheid van het netwerk te verbieden zou misbruiken. Ook dit betoog staat niet in de weg aan het heffen van precariobelasting, nu de gemeente in hoedanigheid van eigenaar haar bevoegdheid tot zo'n verbod aan de wet ontleent en misbruik niet aan de orde is zolang die bevoegdheid niet is ingeroepen. 3.3.4. Voor zover onderdeel b van het middel bepleit dat artikel 49 van het EG-Verdrag (hierna: het Verdrag) de gemeente de bevoegdheid ontneemt tegen de aanwezigheid van het leidingnetwerk op te treden, faalt het eveneens. Het Hof heeft in onderdeel 25 van de bestreden uitspraak tot uitdrukking gebracht dat hier sprake is van een in beginsel zuiver interne situatie, die valt buiten het toepassingsbereik van artikel 49 van het Verdrag. Dit oordeel, waarop het betoog van belanghebbende afstuit, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet ontoereikend gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat artikel 49 van het Verdrag geen betrekking heeft op maatregelen die uitsluitend tot gevolg hebben dat voor dienstverlening extra kosten ontstaan en het verrichten van diensten tussen lidstaten en het verrichten van diensten binnen één lidstaat gelijkelijk raken (vgl. Hof van Justitie EG 8 september 2005, Mobistar, nr. C-544/03, Jur. 2005, blz. I-7753). Belanghebbendes beroep in dit verband op Richtlijnen 2003/54/EG en 2003/55/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit respectievelijk aardgas kan haar evenmin baten. Uit die richtlijnen volgt geen verplichting voor eigenaren om de aanwezigheid van leidingnetwerken in, op of boven hun grond toe te staan. 3.3.5. Ook voor het overige kunnen de middelonderdelen b, c en d niet tot cassatie leiden, evenmin als de middelonderdelen e en f. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu deze middelonderdelen (in zoverre) niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4. Middelonderdeel g kan, hoewel gegrond, niet tot cassatie leiden op de gronden aangegeven in onderdeel 4.14 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp en M.W.C. Feteris, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2009.