ECLI:NL:HR:2009:BG8814

27 maart 2009 Eerste Kamer Nr. C07/208HR EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE, zetelende te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. P.S. Kamminga, t e g e n [Verweerder], zonder bekende woon- of verblijfplaats, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. A.P. van Delden. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerder]. De Gemeente heeft bij exploot van 25 juni 2005 de gemeente 's-Gravenhage L gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en ten behoeve van stadsvernieuwing gevorderd ten name van de Gemeente vervroegd uit te spreken de onteigening van onder meer de onroerende zaak aan het [a-straat 1] waarvan de gemeente 's-Gravenhage L als eigenaar is aangewezen. [Verweerder] heeft als huurder van de onroerende zaak bij conclusie tot interventie verzocht als derdebelanghebbende in het onteigeningsgeding te mogen tussenkomen. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 augustus 2005, dat op 26 oktober 2005 is ingeschreven in de openbare registers, in het incident [verweerder] toegelaten als tussenkomende partij, en in de hoofdzaak de gevorderde onteigening uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [verweerder] op nihil gesteld, drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en een datum voor de plaatsopneming bepaald. Bij tussenvonnis van 15 februari 2006 heeft de rechtbank, op verzoek van [verweerder], het voorschot op de schadeloosstelling van [verweerder] verhoogd van nihil tot € 25.000,--. Bij eindvonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank de schadeloosstelling voor [verweerder] vastgesteld op € 60.017,14 met verrekening van het reeds betaalde voorschot van € 25.000,-- en is de Gemeente veroordeeld tot vergoeding aan [verweerder] van diens kosten van deskundige bijstand ten bedrage van € 937,50 en kosten van rechtsbijstand ten bedrage van € 20.345,--. Het eindvonnis is aan dit arrest gehecht. De Gemeente heeft tegen het eindvonnis van de rechtbank van 9 mei 2007 beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak en in het incidentele beroep tot verwerping. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 22 december 2008 op de conclusie gereageerd. 3.1.1 De rechtbank heeft de schadeloosstelling voor [verweerder] bepaald op basis van verplaatsing van de in het onteigende gedreven winkel in tropische groenten en levensmiddelen naar een bestaande winkelruimte elders. De rechtbank is (in rov. 15) daarbij in navolging van de deskundigen ervan uitgegaan dat ten tijde van de onteigening de onderneming nog steeds door [verweerder] werd gedreven, en dus niet was gestaakt, en dat de waargenomen uiterlijke verbeteringen in de bedrijfsvoering in de periode na december 2004, samenhangend met de omstandigheid dat de exploitatie door een ander werd waargenomen, niet verder gaan dan een noodzakelijke verandering in de bedrijfsvoering, die niet abnormaal is te noemen. Daarom is volgens de rechtbank geen sprake van een nieuwe onderneming of van een verbetering na de eerste tervisielegging, waarmee volgens art. 91 en 39 Ow. geen rekening is te houden. 3.1.2 Het eerste onderdeel van het middel keert zich daartegen met verschillende klachten, die echter tevergeefs worden voorgesteld omdat zij zich richten tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die voor het overige niet onbegrijpelijk zijn en geen nadere motivering behoefden. Anders dan in onderdeel IA wordt aangevoerd, behoefde de rechtbank aan de in het onderdeel vermelde feitelijke stellingen niet het vermoeden te ontlenen dat de bij de plaatsopneming aangetroffen onderneming in feite een nieuwe onderneming was, nadat de door [verweerder] voorheen gedreven onderneming feitelijk geliquideerd was. Onderdeel IB klaagt tevergeefs over de beslissing van de rechtbank voorbij te gaan aan het door de Gemeente gedane bewijsaanbod. De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat in het licht van het partijdebat en het definitieve deskundigenrapport de Gemeente haar te bewijzen aangeboden stelling dat de onderneming van [verweerder] in december 2004 feitelijk is geliquideerd, nader met feiten had dienen te onderbouwen en dat de Gemeente dit niet in voldoende mate heeft gedaan, ook niet met de overlegging van de verklaring van de gemeentelijke aankoper, [betrokkene 1]. Aan dit niet onbegrijpelijke oordeel heeft de rechtbank het gevolg verbonden en kunnen verbinden dat de Gemeente niet tot bewijslevering werd toegelaten. Nadere motivering behoefde deze beslissing niet, ook niet tegen de achtergrond van de in onderdeel IA vermelde omstandigheden waarnaar het onderdeel verwijst. Ook onderdeel IC is tevergeefs voorgesteld, omdat de rechtbank, het oordeel van de deskundigen dienaangaande overnemend, zelfstandig heeft beoordeeld of zich een wijziging na tervisielegging voordeed, en haar oordeel dat zulks niet het geval was toereikend heeft gemotiveerd. 3.2 Onderdeel II is gericht tegen de overweging van de rechtbank (in rov. 15) dat zij het met de deskundigen eens is dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de jaarstukken over de jaren 2002, 2003 en 2004 ondeugdelijk zouden zijn, en dat niet onbegrijpelijk is dat de deskundigen met de jaarcijfers over 2005 geen rekening hebben gehouden. De klachten van het onderdeel falen. Het is niet onbegrijpelijk dat de deskundigen en de rechtbank in de - in zoverre voor deugdelijk gehouden - jaarstukken over de jaren 2002, 2003 en 2004 voldoende aanknoping hebben gevonden om te beoordelen of de schadeloosstelling voor [verweerder] moet worden vastgesteld op basis van verplaatsing van de onderneming of op basis van liquidatie, en om te kunnen beoordelen of en in welke omvang [verweerder] als gevolg van de onteigening inkomensschade leed. Evenmin is onbegrijpelijk dat naar het oordeel van de rechtbank en de deskundigen aan een dergelijke beoordeling niet in de weg staat dat de jaarstukken over 2005 nog ontbraken. Daarbij is van belang dat door de Gemeente juist werd betoogd dat de in 2005 opgetreden wijzigingen in de situatie buiten beschouwing dienden te blijven, onder meer omdat sprake was van een verbetering na de eerste tervisielegging. Tegen de achtergrond van dat betoog, waaruit valt op te maken dat volgens de Gemeente in 2005 eerder sprake was van een verbetering dan van een verslechtering van de bedrijfsresultaten, is te meer begrijpelijk dat de rechtbank zich niet gehouden achtte nader te motiveren waarom men het voor het bepalen van de inkomensschade zonder de jaarstukken over 2005 kon stellen. 3.3.1 Onderdeel III keert zich tegen de toepassing van de kapitalisatiefactor 7 bij de berekening van de jaarlijks terugkerende inkomensschade van [verweerder] in rov. 22. De Gemeente heeft zich, zoals de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld in rov. 20, tegen de toepassing van factor 7 verzet op de gronden a) dat deze factor slechts is te hanteren in een normale situatie van bedrijfsruimtehuur, waarin na tweemaal een periode van vijf jaar de huur voor onbepaalde tijd wordt voortgezet, terwijl hier echter (vanaf het verstrijken van de periode van tweemaal vijf jaar) een huur van jaar tot jaar is overeengekomen; b) dat bovendien sprake is van een beperkte genotsverwachting: onteigend wordt op basis van een stadsvernieuwingsplan van 1989 en het bestemmingsplan van 1996, zodat de Gemeente - de onteigening weggedacht - de huur tegen 1 maart 2006 had kunnen opzeggen op de in art. 7:296 BW vermelde grond van verwezenlijking van een bestemmingsplan, terwijl de Gemeente het pand destijds heeft verworven met het oog op uitvoering van de stadsvernieuwing en in dat kader ook de huurovereenkomst met [verweerder] is aangegaan. 3.3.2 De rechtbank heeft dienaangaande in rov. 22 overwogen dat zij ook het oordeel van de deskundigen onderschrijft dat bij het aangaan van de huurovereenkomst in 1990 geen sprake was van een dermate beperkte genotsverwachting dat in redelijkheid niet had mogen worden uitgegaan van de gebruikelijke factor 7. Sedert het begin van de jaren '90 was immers bekend dat het onderhavige projectgebied was betrokken in de voorgenomen stadsvernieuwing, en voorts geldt dat de onteigening mede plaatsvindt ter uitvoering van in 1992 en 1996 vastgestelde stadsvernieuwingsplannen. Gelet op het rechtskarakter van de overeenkomst en de rechtspositie van de huurder dient volgens vaste jurisprudentie in casu factor 7 gehanteerd te worden. In dit verband gaat een vergelijking met het arrest De Roock (HR 17 maart 1999, nr. 1257, NJ 1999, 429) niet op, omdat in dat geval (wel) sprake was een uitzonderlijk beperkte genotsverwachting, aldus de rechtbank. 3.3.3 Onderdeel III mist feitelijke grondslag voorzover het uitgaat van de hiervoor in 3.3.1 onder a) vermelde grond dat tussen partijen na het verstrijken van twee perioden van vijf jaar de huur van jaar tot jaar werd overeengekomen. Zulks heeft de rechtbank niet vastgesteld; zij heeft zich kennelijk aangesloten bij de bevinding van de deskundigen dat sprake was van huur voor onbepaalde tijd. 3.3.4 In verschillende klachten van onderdeel III wordt herhaald dat op de in 3.3.1 onder b) vermelde grond dat, kort gezegd, sprake was van een beperkte genotsverwachting, toepassing van een lagere kapitalisatiefactor dan 7 aangewezen is. De rechtbank en de deskundigen hebben terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de berekening van jaarlijks te verwachten inkomensschade van de huurder van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW kan worden gekapitaliseerd met de - in de onteigeningspraktijk gebruikelijke - factor 7, tenzij de bijzondere omstandigheden van het geval nopen tot toepassing van een andere factor. In het onderhavige geval heeft de rechtbank naar aanleiding van het hierboven weergegeven standpunt van de Gemeente onderzocht of zich dergelijke bijzondere omstandigheden voordoen, welke vraag de rechtbank in navolging van de deskundigen ontkennend heeft beantwoord. De deskundigen en de rechtbank hebben in hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd met betrekking tot de ten tijde van het aangaan van de huur (met een rechtsvoorganger van de Gemeente) volgens haar te verwachten beperkte genotsverwachting, geen aanleiding gezien tot toepassing van een lagere factor. Dat geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. 4.1.1Het eerste onderdeel van het middel (onder 4) herhaalt het door de rechtbank verworpen standpunt van [verweerder] dat het verlies van het gebruik van de aan het onteigende grenzende ruimten in de panden [b-straat 1] en [2] een rechtstreeks gevolg is van de onteigening van de winkelruimte [a-straat 1]. De rechtbank heeft, zich aansluitend bij de deskundigen, geoordeeld dat onvoldoende causaal verband bestaat tussen de onteigening van het perceel [a-straat 1] en de mogelijk door [verweerder] geleden schade als gevolg van het verlies van het gebruik van ruimten in de [b-straat 1] en [2], van welke panden [verweerder] noch eigenaar, noch huurder is. 4.1.2 Volgens de klacht heeft de rechtbank hiermee miskend dat de onteigening van het perceel [a-straat 1] rechtstreeks en noodzakelijk tot gevolg heeft dat [verweerder] geacht moet worden te zijn gedwongen, als redelijk handelend ondernemer, de onderneming in haar geheel elders voort te zetten. Dat [verweerder] ook uit anderen hoofde (vanwege de onteigening in de parallelprocedures, die betrekking hadden op de panden aan de [b-straat]) gedwongen was het gebruik van de ruimten op de begane grond van de panden [b-straat 1] en [2] te beëindigen, doet volgens de klacht geen afbreuk aan het feit dat [verweerder], als redelijk handelend ondernemer, gedwongen is tot verplaatsing van zijn onderneming met inbegrip van het kantoor en magazijn in de naastgelegen en met de winkel in verbinding staande kantoor- en magazijnruimte. De aan de algehele verplaatsing van het bedrijf verbonden extra kosten komen, ook los van de door de Gemeente gedane toezegging, als onteigeningsgevolg voor vergoeding in aanmerking, aldus de klacht. 4.1.3 Deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Uit het vonnis blijkt niet dat de rechtbank heeft miskend dat de schade die [verweerder] lijdt doordat bij de - ter bepaling van de schadeloosstelling tot uitgangspunt te nemen - verplaatsing van zijn gehele onderneming ook de in aangrenzende ruimten aanwezige kantoor- en magazijnruimten moeten worden ontruimd. Kennelijk heeft de rechtbank aangenomen dat de in het onderdeel bedoelde extra kosten van de "algehele verplaatsing van het bedrijf" begrepen waren in het bedrag van € 5.000,-- dat volgens het in zoverre door de rechtbank gevolgde deskundigenrapport ter zake van het overbrengen van inventaris en voorraad naar de vervangende ruimte en aansluiting daar van nutsvoorzieningen, in de schadeloosstelling was opgenomen, en dat, voorzover [verweerder] het oog mocht hebben op andere kosten, deze niet als gevolg van de onderhavige onteigening zouden kunnen worden beschouwd, en hoogstens in een procedure tot nakoming van de door [verweerder] gestelde toezegging zouden kunnen worden gevorderd. Nu [verweerder] niet nader heeft toegelicht welke kosten volgens hem ten onrechte niet in de in het definitieve deskundigenrapport opgenomen begroting waren opgenomen, behoefde dit oordeel, dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, geen nadere motivering. Daarbij verdient opmerking dat in de door [verweerder] bij brief van 30 maart 2006 aan de deskundigen overgelegde berekening van "schade wegens beëindiging gebruik [b-straat 1]/[2]" een bedrag voor "verhuiskosten inventaris en goederen" was opgenomen van € 1.500,-- en dat het onderdeel niet betoogt dat voor de rechtbank is aangevoerd dat het door de deskundigen begrote bedrag van € 5.000,-- niet toereikend zou zijn om ook de in de aangrenzende ruimten opgeslagen inventaris en goederen te verhuizen. 4.2 De klachten van het tweede onderdeel van het middel (onder 5) kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 mei 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 465,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 71,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 maart 2009.