ECLI:NL:HR:2009:BH1026

27 januari 2009

Strafkamer

nr. 07/13602 H

SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 31 januari 2007, nummer 21/000485-06, ingediend door mr. A.W. Grijseels, advocaat te Rotterdam, namens:

[Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsman.

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht van 23 januari 2006 - de aanvrager ter zake van "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

2. De aanvrage tot herziening

2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet tot een veroordeling zou hebben geleid, maar tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dan wel tot vrijspraak, indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat het DNA-profiel van de aanvrager ten onrechte niet uit de DNA-databank verwijderd was.

3. De conclusie van de Advocaat-Generaal

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvrage ongegrond zal verklaren.

4. Achtergrond van de aanvrage

Bij de aanvrage is overgelegd een brief van 26 september 2007 van het Ressortsparket Arnhem gericht aan de aanvrager. Deze brief houdt onder meer in:

"Het opsporingsonderzoek in Uw zaak is gestart met een zogenaamde hit uit de DNA-databank van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI). Naar aanleiding van een vraag van het arrondissementsparket Rotterdam over de aanleiding van het onderzoek bleek het volgende:

In het kader van verdenking van een overval is op 18 februari 2002 wangslijmvlies van U afgenomen ter bepaling van Uw DNA-profiel. Op 14 april 2003 werd U van deze overval vrijgesproken, welk vonnis op 23 januari 2004 onherroepelijk werd. Uw DNA-profiel werd echter niet uit de DNA-databank verwijderd, hoewel dat, volgens de toepasselijke regels wel had gemoeten.

Vervolgens volgden op basis van Uw opgenomen DNA-profiel hits op sporen uit een woninginbraak van 7 maart 2005 te Amersfoort. U bent hiervoor veroordeeld door het Gerechtshof Arnhem.

Strikt genomen kan vastgesteld worden dat deze hits niet waren gevolgd als de regels gevolgd waren en Uw profiel na het onherroepelijk worden van de vrijspraak uit de DNA-databank was verwijderd geraakt.

Omdat in Uw zaak het vonnis onherroepelijk is, is een herzieningsprocedure de enige resterende mogelijkheid. Of de hiervoor genoemde omstandigheden voor de herzieningsrechter voldoende opleveren om te kunnen spreken van een nieuw feit, is uiteraard (nog) ongewis. Ik hecht er echter wel aan deze kwestie onder Uw aandacht te brengen. Een afschrift van deze brief zend ik per gelijke post naar Uw advocaat, heer Grijseels."

5.1. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijk-verklaring van een minder zware strafbepaling.

5.2.1. Het Hof heeft volstaan met het opmaken van een 'aantekening mondeling arrest' als bedoeld in art. 426 Sv. Het dossier waarover het Hof de beschikking had, bevat wettige bewijsmiddelen die tot bewijs van het tenlastegelegde hebben kunnen strekken. Voor die bewijsmiddelen wordt verwezen naar hetgeen de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 5, 6 en 12 heeft vermeld.

5.2.2. De conclusie van de Advocaat-Generaal houdt met betrekking tot die bewijsmiddelen het volgende in:

"5. Hieronder geef ik het woordelijk opgeschreven verhoor met verdachte weer - voor zover relevant, en dat zijn vooral de gestelde vragen en de twee "confrontaties". De volgorde waarin tussen andere vragen het DNA-profiel van verzoeker ter sprake komt is in mijn ogen van belang voor de door Uw Raad te nemen beslissing. Het verhoor begint met de cautie.

"v(raag): wat weet jij van DNA?

a(ntwoord): ik weet dat dat 100 % bewijs is.

c(onfrontatie): Het is mij bekend dat van jou DNA is afgenomen,

v: hoe zit dat?

a: in 2002 is er van mij DNA materiaal afgenomen in verband met een overval die ik gedaan zou hebben. Ik heb die overval niet gedaan. Ik ben toen aangehouden en na drie maanden vrijgelaten.

v: weet je waar je nu bent?

a: In Amersfoort.

v: wanneer was je voor het laatst in Amersfoort?

a: ik denk 3 of 4 maanden geleden.

v: wat deed je toen in Amersfoort?

a: ik kwam naar een vriend van mij hier.

v: hoe heet die vriend?

a: hij heet [betrokkene 1]. (...)

v: waar woont [betrokkene 1]?

a: (...)

v: wat weet jij van een inbraak in Amersfoort?

a: ik heb 1 inbraak gepleegd in een huis in Amersfoort, samen met mijn vriend [betrokkene 1]. (...)

v: waarom hebben jullie die inbraak gepleegd?

a: (...)

v: hoe konden jullie binnen komen in dat huis?

a: mijn vriend [betrokkene 1] heeft de deur open gemaakt (...) Hij riep mij op een gegeven moment.

v: wat heb jij toen gedaan?

a: (...)

v: wat heb jij binnen gedaan in dat huis?

a: (...)

v: Wat heb jij uit dat huis meegenomen?

a: (...)

v: hoeveel geld heb jij voor de inbraak gekregen?

a: (...)

v: wat hebben jullie dan allemaal verkocht en aan wie?

a: (...)

c: jij verklaarde dat jij tijdens die inbraak op krukken liep. Er is een onderzoek in die woning geweest door de technische recherche. Die hebben bloed gevonden op een lichtknop in de hal. Dat bloed blijkt jouw DNA te hebben.

v: hoe komt dat bloed daar?

a: ik weet dat niet meer.

Er volgen dan nog passages over het inbrekersgerei, het uiterlijk van en verzoekers bekendheid met [betrokkene 1], zijn morele oordeel over de inbraak en de verblijfplaats van de gestolen sieraden. Verzoeker ondertekent zijn verklaring zonder enig voorbehoud.

6. Bij de politierechter in de arrondissementsrechtbank verklaart verzoeker, nadat hem de cautie is gegeven:

"Op 7 maart 2005 ben ik samen met een ander naar een woning te Amersfoort gegaan. Bij die woning aangekomen heeft die ander de deur van die woning met een breekijzer opengemaakt. Daarop ben ik samen met die ander die woning binnengegaan. Die ander heeft toen uit de woning goederen meegenomen, in ieder geval een fototoestel."

12. (...) In de bewijsconstructie die de politierechter aan de bewezenverklaring ten grondslag legt speelt het DNA-profiel - anders dan betoogd - in het geheel geen rol, maar is het, naast de aangifte, de bekennende verklaring van verzoeker ter terechtzitting die het fundament vormt voor het bewezen daderschap van verzoeker. (...) "

5.3. In de aanvrage ligt het standpunt besloten dat het in de DNA-databank opgeslagen DNA-profiel van de aanvrager ten onrechte niet is vernietigd, dat de DNA-hit daarom niet aan de aanvrager had mogen worden voorgehouden en dat de aanvrager geen bekentenis zou hebben afgelegd als hij destijds ermee bekend was geweest dat zijn DNA-profiel ten onrechte niet uit de DNA-databank was verwijderd.

De Hoge Raad verstaat de aanvrage aldus dat het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in de vervolging, althans de aanvrager had behoren te worden vrijgesproken.

5.4. Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.6.4-3.6.5).

5.5.1. Aannemelijk is dat het Hof de DNA-hit niet voor het bewijs van het strafbare feit heeft gebezigd, gelet op de bekennende verklaringen van de aanvrager. In de aanvrage worden geen omstandigheden van feitelijke aard aangevoerd die het vermoeden kunnen wekken dat de inhoud van die verklaringen niet op waarheid zou berusten.

5.5.2. Niet aannemelijk is dat het Hof de verklaringen van de aanvrager als onrechtmatig verkregen van het bewijs zou hebben uitgesloten op de enkele thans aangevoerde grond dat de aanvrager voorafgaand aan zijn eerste verklaring de - naar achteraf moet worden aangenomen: onregelmatige - DNA-hit is voorgehouden. Die (bekennende) verklaring is weliswaar afgelegd nadat de aanvrager was gevraagd wat hij van DNA wist en nadat hij was geconfronteerd met de mededeling dat de verbalisant bekend was met de omstandigheid dat er ooit DNA van de aanvrager is afgenomen, maar de desbetreffende DNA-hit is pas aan de aanvrager voorgehouden nádat hij een bekennende verklaring had afgelegd. Bovendien is de aanvrager vóór de aanvang van het verhoor medegedeeld dat hij niet verplicht was tot antwoorden, terwijl niet is aangevoerd - en daarvoor in het dossier ook geen enkel aanknopingspunt is te vinden - dat de aanvrager daarbij (doelbewust) zou zijn misleid omtrent de thans aangenomen onregelmatigheid van de DNA-hit.

5.6. Het vorenstaande brengt mee dat geen sprake is van een ernstig vermoeden dat, ware het Hof destijds ermee bekend geweest dat het DNA-profiel van de aanvrager ten onrechte niet vernietigd was, de bekennende verklaringen van de aanvrager zouden zijn uitgesloten van het bewijs en de aanvrager zou zijn vrijgesproken.

5.7. Nu de aanvrage niets bevat op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat door het niet vernietigen van het DNA-profiel van de aanvrager doelbewust of met grove veronachtzaming van zijn belangen is tekortgedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, levert het aangevoerde ook niet het ernstig vermoeden op dat, ware het Hof hiermee bekend geweest, dit zou hebben geleid tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

5.8. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de aanvrage ongegrond is, zodat als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad wijst de aanvrage tot herziening af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 januari 2009.

Mr. H.A.G. Splinter-van Kan is buiten staat dit arrest te ondertekenen.