ECLI:NL:HR:2009:BH1191

8 mei 2009

Eerste Kamer

08/01359

RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder], zowel in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. als pro se,

kantoorhoudende en wonende te Utrecht,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. G. Snijders.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. Waar in het bijzonder gedoeld wordt op [verweerder] in zijn hoedanigheid van curator onderscheidenlijk [verweerder] pro se zal hierna worden gesproken van [verweerder] q.q. onderscheidenlijk [verweerder] pro se.

[Eiseres] heeft bij exploot van 26 maart 2004 [verweerder] q.q. en pro se gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd, kort gezegd:

1. te verklaren voor recht dat [verweerder] q.q. en pro se hoofdelijk aansprakelijk is voor alle door haar geleden schade als gevolg van zijn toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daden jegens [eiseres];

2. [verweerder] q.q. en pro se hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van alle door haar dientengevolge geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. [verweerder] q.q. en pro se hoofdelijk te veroordelen om bij wijze van voorschot op de schade aan haar te betalen een bedrag van € 2.025.454,60, met rente en kosten.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden en, in zijn hoedanigheid van curator, in reconventie gevorderd [eiseres] te veroordelen tot terugbetaling van de boete die hij aan [eiseres] op grond van het kortgedingvonnis van de president van de rechtbank te Utrecht van 29 november 2001 heeft betaald.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 juli 2005 zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] q.q. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 6 december 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank voor zover in conventie gewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- voor recht verklaard dat [verweerder], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. ([verweerder] q.q.), aansprakelijk is voor de door [eiseres] in de periode van 16 augustus 2001 tot en met 20 juni 2003 geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] q.q. in de nakoming van de overeenkomst van 6 juli 2000 met betrekking tot het schip de Mochi 19-12;

- [verweerder] q.q. veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van de schade die [eiseres] als gevolg van genoemde tekortkoming lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- [verweerder] q.q. veroordeeld om bij wijze van voorschot op de schade tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 500.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 16 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

Het hof heeft hetgeen [eiseres] in conventie meer of anders heeft gevorderd afgewezen. Voorts heeft het hof het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft q.q. en pro se incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot:

- vernietiging van het bestreden arrest op het principale cassatieberoep, met verwijzing naar een ander hof,

- niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] pro se in zijn incidenteel cassatieberoep van het bestreden arrest voor zover in incidenteel appel gewezen, en

- verwerping van het incidentele cassatieberoep voor het overige.

De advocaten van [eiseres] en [verweerder] hebben bij brieven van onderscheidenlijk 13 en 12 februari 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Op 14 oktober 1998 heeft de rechtbank te Utrecht het faillissement uitgesproken van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder] is benoemd tot curator.

(ii) Tevoren, op 26 maart 1998, had [A] met Mochi Craft S.p.A. te Bellocchi (Italië) (hierna: Mochi) een overeenkomst gesloten (hierna: de performance bond) ter zake van een door Mochi te bouwen schip, de Mochi 19-12 (hierna ook wel: "het schip"). In september 1998 had [A] haar rechten ter zake van de Mochi 19-12 overgedragen aan [eiseres].

(iii) [Verweerder] heeft bij brief van 18 december 1998 aan [eiseres] laten weten dat hij, op grond van een tussen hen gesloten koopovereenkomst, aan haar de rechten van [A] overdroeg uit alle overeenkomsten met betrekking tot een aantal door Mochi in opdracht van [A] te bouwen casco's. In die overeenkomst was de Mochi 19-12 begrepen.

(iv) Op 23 april 1999 is een overeenkomst gesloten tussen [verweerder] en Manufacturers Representatives Brokers & Tradings Company B.V. (hierna: MBTC). Enig bestuurder van MBTC is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). In de considerans is vermeld dat MBTC opeisbare vorderingen heeft op [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (en/of) op de aan hen gelieerde vennootschappen (tezamen: de [A] Groep) en dat [verweerder] een vordering op [betrokkene 3] heeft op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Bij de overeenkomst is onder meer afgesproken dat [verweerder] en MBTC tezamen de nodige rechtsmaatregelen, waaronder begrepen beslagmaatregelen, jegens de [A] Groep zullen nemen voor het verkrijgen van betaling van hun vorderingen en dat zij elkaar daarbij zoveel mogelijk zullen ondersteunen. [Verweerder] en MBTC doelen hierbij, aldus de overeenkomst, op hun voornemen beslag te leggen op alle schepen die zich onder de [A] Groep bevinden. MBTC heeft verklaard dat zij zelf geen vordering heeft op [A] en dat zij derhalve geen vordering in het faillissement van [A] zal indienen.

(v) Mochi is op 22 november 1999 door de Italiaanse rechter failliet verklaard met benoeming van William Santorelli (hierna: Santorelli) tot curator. [Eiseres] heeft de vennootschap [C] SRL opgedragen de bouw van de Mochi 19-12 te voltooien.

(vi) Op 6 juli 2000 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [betrokkene 3], [betrokkene 2], [eiseres], [verweerder] en [betrokkene 1], die daarbij handelde zowel voor zich als voor MBTC. In de considerans staat vermeld dat tussen partijen een aantal procedures aanhangig is en dat partijen met deze overeenkomst alle gerezen geschillen in der minne willen regelen. Overeengekomen wordt onder meer dat [eiseres] de rechten uit bovengenoemde overeenkomst van 18 december 1998 aan partij [verweerder]/MBTC overdraagt, met uitzondering van de rechten op de Mochi 19-12, die al aan [eiseres] is geleverd. [Verweerder] verklaart dat hij de rechten van [eiseres] ter zake van de Mochi 19-12 respecteert en dat hij, op straffe van verbeurte van een boete van ƒ 100.000,--, geen (vermeende) vorderingen op [eiseres] zal overdragen aan [betrokkene 1] of derden.

(vii) Op 20 juli 2000 is door de Italiaanse autoriteiten, op verzoek van Santorelli, strafrechtelijk beslag gelegd op de Mochi 19-12. De directeur van [C] SRL, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), is tot bewaarder benoemd.

(viii) Op 19 december 2000 is door [verweerder] en MBTC een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer geregeld dat [verweerder] aan MBTC cedeert en in eigendom overdraagt alle rechten met betrekking tot de overeenkomsten en de casco's die niet in de overeenkomst met [eiseres] van 18 december 1998 waren begrepen en alle overige rechten van [A] jegens Mochi met betrekking tot de bij Mochi in aanbouw zijnde casco's, "geen uitgezonderd". Daarnaast heeft [verweerder] in die overeenkomst verklaard dat hij, voor zover daartoe in staat, aan MBTC alle medewerking zal verlenen die MBTC behoeft om de bij deze overeenkomst verkregen rechten jegens de boedel

van Mochi te realiseren. [Verweerder] heeft bij brief van 19 december 2000 aan [betrokkene 1] laten weten dat hij toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement heeft om genoemde vaststellingsovereenkomst aan te gaan, onder de voorwaarde dat de boedel ƒ 500.000,-- ontvangt als MBTC, [betrokkene 1] of een door [betrokkene 1] aangewezen derde in het bezit komt van de Mochi 19-12. Die brief is door [betrokkene 1] voor akkoord getekend.

(ix) Op 31 juli 2001 is [eiseres] met Santorelli tot een akkoord gekomen over de afgifte van de Mochi 19-12 aan haar. Santorelli heeft de Italiaanse rechter toestemming verzocht om dit akkoord uit te voeren.

(x) Op 16 augustus 2001 heeft [verweerder] per fax een brief aan Santorelli gestuurd. Hij stelt daarin dat hem is medegedeeld dat [eiseres] beweert dat zij bepaalde rechten ter zake van de Mochi 19-12 kan doen gelden op grond van de hierboven onder (ii) genoemde performance bond, doch dat hij, [verweerder], van [betrokkene 1] heeft vernomen dat er documenten bestaan die aantonen dat [eiseres] ten onrechte een beroep doet op de performance bond, hetzij omdat die vals is hetzij omdat [eiseres] daaraan geen rechten kan ontlenen.

(xi) Santorelli heeft vervolgens op 4 september 2001 aan [verweerder] laten weten dat, gelet op diens brief en in afwachting van een nadere toelichting van [verweerder], het verzoek om toestemming tot uitvoering van het akkoord zou worden geschorst. Op dezelfde dag is MBTC in de voor de rechter in Pesaro (Italië) ter zake van de Mochi 19-12 aanhangige procedure tussen [eiseres] en Santorelli tussengekomen, waarbij zij pretendeerde dat de eigendom van de Mochi 19-12 haar op basis van de overeenkomst van 19 december 2000 was toegekend. Bij brief van 7 september 2001, met als bijlage de brief van [verweerder] van 16 augustus 2001, heeft Santorelli het schorsingsverzoek ingediend bij de rechtbank te Pesaro.

(xii) Bij kortgedingvonnis van de president van de rechtbank te Utrecht van 29 november 2001 is [verweerder] veroordeeld zijn brief van 16 augustus 2001 aan Santorelli te rectificeren en aan [eiseres] een bedrag van ƒ 100.000,-- te betalen aan verbeurde boete uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000.

(xiii) Op 20 juni 2003 is het strafrechtelijk beslag op de Mochi 19-12 door de rechtbank te Pesaro opgeheven en de teruggave van het schip aan [eiseres] bevolen.

(xiv) Tussen [eiseres] en [betrokkene 4] was inmiddels een dispuut ontstaan over de hoogte van het bewaarloon. Dit had tot gevolg dat [betrokkene 4] de afgifte weigerde van de Mochi 19-12 aan [eiseres]. Bij vonnis van de rechtbank te Genua van

19 april 2007 is hieromtrent een beslissing gegeven. De Mochi 19-12 is daarop aan [eiseres] afgegeven.

Uit de stukken van het geding blijkt dat de vordering in reconventie uitsluitend is ingesteld door [verweerder] q.q., en dat het tegen de afwijzing van die vordering ingestelde incidentele hoger beroep eveneens uitsluitend door [verweerder] q.q. is ingesteld. Dit brengt mee dat [verweerder] pro se geen partij is geweest in het incidentele hoger beroep zodat het incidentele cassatieberoep niet-ontvankelijk is voor zover dit is ingesteld door [verweerder] pro se en gericht tegen de door het hof in het incidentele beroep gegeven beslissing.

5.1 In haar memorie van grieven heeft [eiseres] gesteld dat haar inmiddels was gebleken dat [verweerder] zelf de hand heeft gehad in het hiervoor in 3 (vii) bedoelde op 20 juli 2000 in Italië op de Mochi 19-12 gelegde strafrechtelijke beslag. Deze stelling heeft [eiseres] later in de procedure in hoger beroep toegelicht met een ten overstaan van een notaris afgelegde beëdigde verklaring, waarin [betrokkene 1] verklaart, kort gezegd, dat hij in overleg en in samenwerking met [verweerder] kort na 6 juli 2000 naar Italië is gegaan en aldaar geprobeerd heeft de Mochi 19-12 in handen te krijgen en dat hij daar toen via [betrokkene 5] beslag heeft laten leggen op het schip, en dat dat alles zeer geheim was, omdat dit anders boetes zou kosten. [Eiseres] heeft uitdrukkelijk getuigenbewijs aangeboden van haar stelling dat [verweerder] de hand heeft gehad in het strafrechtelijke beslag, en twaalf personen, waaronder zijzelf, [verweerder] en [betrokkene 1], als te horen getuigen aangewezen.

5.2 Het hof heeft, na in zijn rov. 5.4 te hebben vooropgesteld dat de vraag aan de orde is of en zo ja, in hoeverre, de door [eiseres] gestelde schade aan [verweerder] als gevolg van zijn tekortschieten kan worden toegerekend, in rov. 5.6 geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder] met het op 20 juli 2000 gelegde strafrechtelijke beslag iets van doen had. In overeenstemming daarmee acht het hof [verweerder] q.q. slechts aansprakelijk voor de door [eiseres] in de periode vanaf 16 augustus 2001 geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst van 6 juli 2000.

Onderdeel 1b klaagt terecht dat 's hofs oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder] met het op 20 juli 2000 gelegde strafrechtelijke beslag iets van doen had, onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingname van [eiseres] in hoger beroep. Ook onderdeel 1c, dat erover klaagt dat het hof niet, althans niet zonder enige motivering, had mogen voorbijgaan aan het aanbod van [eiseres] om door getuigen te bewijzen dat [verweerder] de hand heeft gehad in het hiervoor bedoelde beslag, slaagt. De onderdelen 1a en 1d behoeven geen behandeling meer.

5.3 De onderdelen 1e en 1f falen op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6 vermelde grond. Dat laat overigens onverlet dat, indien de verwijzingsrechter tot de slotsom komt dat [verweerder] inderdaad de hand heeft gehad in het beslag van 20 juli 2000, opnieuw zal moeten worden beoordeeld in hoeverre de door [eiseres] geleden schade die is ontstaan na 20 juni 2003 (de dag waarop dat beslag werd opgeheven) in een zodanig verband staat met het tekortschieten van [verweerder] dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend. Onderdeel 1g, dat voortbouwt op de voorgaande klachten, slaagt in zoverre.

5.4 De klachten van de onderdelen 2a-2d zijn gericht tegen de afwijzing door het hof van de vorderingen van [eiseres] voor zover gericht tegen [verweerder] pro se. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

"5.14 [Eiseres] stelt dat [verweerder] ook pro se voor genoemde schade aansprakelijk is. Zij voert daartoe aan dat [verweerder] persoonlijk gebaat was bij de transactie met MBTC van 20 [19] december 2000, aangezien de beoogde opbrengst (ƒ 500.000,- voor de boedel wanneer de Mochi 19-12 aan MBTC zou toevallen) [verweerder] privé ten goede zou komen. Met die opbrengst zou immers het salaris van [verweerder] kunnen worden betaald.

5.15 Die stelling wordt verworpen. De gewraakte brief van 16 augustus 2001 is door [verweerder] geschreven en verzonden in zijn hoedanigheid van faillissementscurator. Daarmee schond [verweerder] de verplichting die hij bij de overeenkomst van

6 juli 2000, eveneens in zijn hoedanigheid van curator, jegens [eiseres] op zich had genomen. De enkele veronderstelling dat [verweerder] persoonlijk voordeel (in de vorm van salaris) zou hebben gehad bij het slagen van de poging van [betrokkene 1] de Mochi 19-12 in handen te krijgen, betekent niet dat [verweerder] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de onderhavige schade van [eiseres]."

De onderdelen 2a-2c wijzen erop dat [eiseres] haar standpunt dat [verweerder] ook pro se aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen niet alleen heeft doen steunen op de stelling dat [verweerder] persoonlijk erbij gebaat was dat [betrokkene 1] of MBTC de Mochi 19-12 zou bemachtigen, maar dat standpunt mede heeft onderbouwd met (onder meer) de stellingen:

-dat [verweerder] persoonlijk onzorgvuldig heeft gehandeld door onjuiste informatie te verstrekken aan de curator in Italië (Santorelli), terwijl hij kon voorzien welke gevolgen zijn faxbrief van 16 augustus 2001 zou hebben,

-dat er voor [verweerder], gelet op de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000, geen enkele beleidsruimte bestond om de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2000 met MBTC aan te gaan en al helemaal niet om daarbij in een "sideletter" te bedingen dat de boedel een bijdrage van ƒ 500.000,-- van MBTC zou ontvangen indien MBTC erin zou slagen de Mochi 19-12 in bezit te krijgen,

-dat met name het heimelijke en boosaardige karakter van het handelen van [verweerder] hem persoonlijk aansprakelijk maakt, en

-dat [verweerder] de hand heeft gehad in het op 20 juli 2000 gelegde strafrechtelijke beslag.

De in de onderdelen neergelegde klacht dat het hof door deze stellingen niet in zijn overwegingen met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] te betrekken, zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd is gegrond, mede in het verlengde van de gegrondheid van de hiervoor in 5.2 behandelde onderdelen 1b en 1c. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

5.5 Een en ander brengt, zoals onderdeel 3 aanvoert, mee dat ook rov. 6.1 en het dictum van 's hofs arrest niet in stand kunnen blijven.

6.1 De onderdelen 1a en 1b van middel I klagen over de korte weergave van het hof van onderdelen van de overeenkomst van 18 december 1998 tussen [verweerder] en [eiseres] en de overeenkomst van 19 december 2000 tussen [verweerder] en MBTC. De klachten falen bij gebrek aan belang, nu het hof geen voor [verweerder] nadelige gevolgen heeft verbonden aan de volgens de klachten verkeerde weergave van de inhoud van die overeenkomsten.

6.2 De onderdelen 2 - 2.g van middel I betreffen de vraag of [verweerder], zoals de kortgedingrechter en de rechtbank hebben geoordeeld, door het sluiten van de overeenkomst met MBTC van 19 december 2000 een verplichting jegens [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000 heeft geschonden, en daarom een bedrag van ƒ 100.000,-- als boete uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000 aan [eiseres] verschuldigd is geworden. [verweerder] heeft in dit kader betoogd dat hij met het aangaan van de overeenkomst van 19 december 2000 geen verplichting jegens [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van 6 juli 2000 heeft geschonden, nu de overeenkomst van 19 december 2000 geen betrekking zou hebben op de Mochi 19-12. Het hof heeft dat betoog niet gevolgd en de overwegingen van de rechtbank hieromtrent onderschreven.

De onderdelen 2.a, 2.b en 2.e bestrijden met motiveringsklachten de uitleg die het hof, in het voetspoor van de rechtbank, heeft gegeven aan de laatstbedoelde overeenkomst in die zin dat die wel degelijk mede betrekking heeft op de Mochi 19-12. Deze onderdelen falen, nu het hof tot geen verdere motivering van zijn, aan de feitenrechter voorbehouden, interpretatie van die overeenkomst gehouden was dan neergelegd in 's hofs rov. 4.3.

Gegrond daarentegen zijn de in de onderdelen 2.c, 2.d en 2.f aangevoerde klachten dat het hof het bewijsaanbod dat [verweerder] bij akte houdende uitlating producties in appel heeft gedaan, dat onmiskenbaar betrekking had op zijn stelling dat de Mochi 19-12 niet begrepen was in de overdracht van rechten door [verweerder] aan MBTC in de overeenkomst van 19 december 2000, en dat moet worden aangemerkt als een aanbod tot levering van tegenbewijs, niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, had mogen passeren. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

6.3.1In rov. 5.3 heeft het hof het oordeel van de rechtbank onderschreven dat [verweerder] een ernstig verwijt treft aangaande de faxbrief van 16 augustus 2001 en dat hij aldus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000.

6.3.2Onderdeel 1 van middel II richt zich niet tegen het oordeel dat [verweerder] een verwijt treft, maar tegen de kwalificatie "ernstig". Het voert aan dat het hof door die kwalificatie blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van [verweerder]s betoog dat hij meende dat de fax niet in strijd kwam met zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000, nu hij slechts overbracht wat het standpunt van [betrokkene 1] was en hij op zichzelf, met [betrokkene 1], van oordeel was dat de eigendomsvraag met betrekking tot de Mochi 19-12 in die vaststellingsovereenkomst niet wordt beantwoord, zodat indien Santorelli van oordeel zou zijn dat het schip in de boedel van Mochi viel, het een ieder vrij zou staan om het schip van hem te kopen, zoals [betrokkene 1] voorgaf van plan te zijn.

6.3.3 De rechtsklacht, die lijkt te steunen op de opvatting dat een partij bij een overeenkomst geen ernstig verwijt kan treffen van een schending van de uit die overeenkomst voor hem voortvloeiende verplichtingen, indien die partij meende dat hij die verplichtingen niet schond, faalt omdat die opvatting onjuist is.

6.3.4 Ook de motiveringsklacht treft geen doel, omdat de door het hof gegeven kwalificatie "ernstig" voldoende begrijpelijk is in het licht van het, door het hof onderschreven, oordeel van de rechtbank (rov. 4.3 en 4.4 van het vonnis):

"dat de faxbrief die [verweerder] op 16 augustus 2001 aan de Italiaanse curator heeft gezonden een onmiskenbare inbreuk vormt op de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000. Immers, de inhoud van deze faxbrief miskent dat [verweerder] (evenals MBTC/[betrokkene 1]), bij die vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk heeft erkend dat de rechten op de Mochi 19-12 uitsluitend toekomen aan [eiseres]. Het stond [verweerder] onder deze omstandigheden niet meer vrij in zijn faxbrief naar de Italiaanse curator te verwijzen naar "documenten" waaruit zou blijken dat [eiseres] ten onrechte een beroep doet op de performance bond. Nog minder was [verweerder] ertoe gerechtigd om in zijn brief daaraan toe te voegen dat de performance bond vals is of dat [eiseres] geen rechten kan doen gelden op basis van die performance bond.

Met het voorgaande is reeds gegeven dat [verweerder] ( ... ) een ernstig verwijt treft aangaande de faxbrief van 16 augustus 2001. Dit verwijt weegt des te zwaarder, nu mr. [verweerder] in zijn faxbrief geen melding heeft gemaakt van de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000. Aldus heeft [verweerder] de Italiaanse curator van onjuiste en bovendien onvolledige informatie voorzien, waardoor laatstgenoemde niet op de hoogte was van het feit dat [eiseres] volgens de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2000 juist als rechthebbende op de Mochi 19-12 geldt, zowel ten aanzien van [verweerder] als MBTC/[betrokkene 1]. Aldus heeft [verweerder] de Italiaanse curator misleid, want ten onrechte de indruk gewekt dat de rechten op de Mochi 19-12 nog ter discussie stonden. Dit klemt te meer, nu niet in geschil is dat [verweerder] geheel op eigen initiatief genoemde faxbrief aan de Italiaanse curator heeft verzonden. Voor een dergelijke handelwijze bestond geen aanleiding. Daar komt bij dat uit hetgeen hierna onder 5.5 aan de orde komt blijkt dat aan de documenten waarop [verweerder] zich in de faxbrief van 16 augustus 2001 beroept geen relevante waarde toekomt met betrekking tot de rechten op de Mochi 19-12."

Daarbij was het hof niet gehouden nog in te gaan op de hiervoor weergegeven tegenwerping van [verweerder], die het hof, kennelijk en zeer begrijpelijk, niet van zodanig gewicht heeft bevonden dat die eraan in de weg staat het aan [verweerder] gemaakte verwijt als "ernstig" te kwalificeren.

6.4.1 In de rov. 5.4 - 5.8 van zijn arrest heeft het hof zich gebogen over de vraag of, en zo ja, in hoeverre, de door [eiseres] gestelde schade aan [verweerder] als gevolg van zijn tekortschieten kan worden toegerekend. Dienaangaande oordeelde het hof (rov. 5.6) dat er een reële mogelijkheid bestond dat het op 20 juli 2000 gelegde strafrechtelijke beslag op de Mochi 19-12, na het door [eiseres] op 31 juli 2001 met Santorelli bereikte akkoord, in de loop van september/oktober 2001 zou worden opgeheven en dat [eiseres] het schip dan op betrekkelijk korte termijn in haar bezit zou krijgen en (rov. 5.7) dat die mogelijkheid door de brief van [verweerder] van 16 augustus 2001 aan [eiseres] is ontnomen. De schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de aldus ontstane vertraging bij de afgifte van het schip achtte het hof aan [verweerder] toe te rekenen. Daarbij nam het in aanmerking dat [verweerder] door de tekst en de toon van de brief op een cruciaal moment bij Santorelli de verdenking heeft gewekt dat [eiseres] te kwader trouw was en geen recht had op afgifte van het schip. Dat de brief tot gevolg had dat de afgifte in het najaar van 2001 niet doorging, was voor [verweerder], die naar hij stelt een ervaren faillissementscurator is, alleszins voorzienbaar, aldus het hof. Dat het na de opheffing van het strafrechtelijke beslag op 20 juni 2003 nog tot medio 2007 heeft geduurd voordat [eiseres] de beschikking over het schip kreeg vindt (rov. 5.8) zijn oorzaak in het geschil tussen [eiseres] en [betrokkene 4] over de hoogte van het bewaarloon, dat geleid heeft tot een procedure voor de rechtbank te Genua, die uiteindelijk het verzoek van [eiseres] tot afgifte van de Mochi 19-12 bij vonnis van 19 april 2007 heeft toegewezen.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 december 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] q.q. en pro se in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 469,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover ingesteld door [verweerder] pro se en gericht tegen de beslissing van het hof op het incidentele hoger beroep;

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 december 2007;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 mei 2009.