ECLI:NL:HR:2009:BH1193

15 mei 2009

Eerste Kamer

07/11133

RM/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. de vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid VERENIGING TEGEN DE KWAKZALVERIJ,

gevestigd te Amsterdam,

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

t e g e n

Maria SICKESZ,

wonende te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Vereniging c.s. - of afzonderlijk als de Vereninging en [eiser 2] - en Sickesz.

Sickesz heeft bij exploot van 29 december 2003 de Vereniging c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Vereniging c.s. onrechtmatig jegens Sickesz hebben gehandeld door haar in 2000 en 2001 in een boekje over kwakzalvers op te nemen althans op een lijst van kwakzalvers te plaatsen, de Vereniging c.s. te verbieden om in de toekomst Sickesz opnieuw aan te duiden als kwakzalver op straffe van verbeurte van een dwangsom en de Vereniging c.s. te gebieden voornoemde publicatie te rectificeren zoals bedoeld in de inleidende dagvaarding.

De Vereniging c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 augustus 2005 de vordering van Sickesz afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Sickesz hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 31 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Sickesz alsnog toegewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben de Vereniging c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Sickesz heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Vereniging c.s. mede door mr. J. Mencke, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van de Vereniging c.s. heeft bij brief van 6 februari 2009 op die conclusie gereageerd en de advocaat van Sickesz heeft op 6 februari 2009 schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Sickesz is arts en sedert 1965 werkzaam op het gebied van orthomanuele geneeskunde (hierna: OMG).

(ii) De in 1881 opgerichte Vereniging heeft op 14 oktober 2000 ter gelegenheid van een jaarcongres van de Vereniging de bundel 'Kwakzalverij in de twintigste eeuw' uitgegeven. De congresbundel draagt de ondertitel: "DE TOPTWINTIG, zoals in oktober 2000 vastgesteld door de Vereniging tegen de Kwakzalverij". Op bladzijde 1 van de bundel wordt als oogmerk van de bundel vermeld:

"Zo willen wij thans in een terugblik op de voorbije eeuw een zo objectief mogelijke lijst presenteren van de kwakzalvers die daarin de hoofdrol vertolkten. Het wil geen belligerente afrekening zijn, maar enerzijds verslaglegging voor de geschiedenis en anderzijds hopen wij ook enig inzicht te kunnen verschaffen in de persoonlijkheidsstructuur van de genezers uit die periode. (...)Artsen zijn nadrukkelijk geïncludeerd: kwakzalvende medici zijn niet alleen gevaarlijker dan niet-artsen (...), het valt hen natuurlijk ook intellectueel zwaarder aan te rekenen dat zij methoden toepassen, die de toets der wetenschappelijke kritiek niet kunnen doorstaan".

(iii) Op bladzijde 4 van de congresbundel staat de in de bundel aangehouden definitie van "kwakzalverij", die als volgt luidt:

"Kwakzalverij is:

(a) elk beroepsmatig handelen c.q. het verlenen

van raad of bijstand in relatie tot de gezondheidstoestand van mens of dier

(b) dat niet gefundeerd is op toetsbare en voor die tijd logische dan wel empirisch-houdbare hypothesen en theorieën

(c) die actief onder het publiek worden verspreid ('overpromotion')

(d) zonder dat toetsing binnen de beroepsgroep op effectiviteit en veiligheid heeft plaatsgevonden en

(e) die (veelal) zonder overleg met medebehandelaars wordt toegepast."

Voorafgaande aan deze definitie wordt onder meer nog opgemerkt:

"Net zoals sinds jaar en dag al door de VtdK wordt uitgedragen impliceert of vereist een betiteling als 'kwakzalver' dus allerminst dat kwade trouw of oplichting in het spel is: deze is in de praktijk immers nauwelijks te beoordelen. Genomineerden in de 'long list' behoeven zich in die zin niet beschuldigd te voelen van immoreel gedrag, zij worden slechts beschuldigd van kwakzalverij en meer niet!"

(iv) Op bladzijde 59 van de congresbundel is een lijst opgenomen van de namen van de personen, die tot de top twintig kwakzalvers in de twintigste eeuw worden gerekend. De volgorde van de vermelding in de lijst stoelt op een enquête en stemming binnen de Vereniging, waarbij de op bladzijde 5 van de bundel genoemde toetsingscriteria zijn gehanteerd. Sickesz staat als zevende op de lijst geplaatst. Voorafgaande aan de lijst wordt in volgorde van vermelding op de lijst een korte beschrijving gegeven van iedere op de lijst vermelde persoon.

(v) De bundel is geheel geschreven door [eiser 2], die sinds 1988 voorzitter van de Vereniging is.

(vi) De lijst is gepubliceerd in de Volkskrant van 16 oktober 2000, de krant NEWS.nl van 13 oktober 2000 en Panorama nr. 44 van 2000, zonder vermelding van de in de congresbundel opgenomen definitie van "kwakzalverij".

(vii) In 2001 is met toestemming van de Vereniging en [eiser 2] een boekje uitgegeven door De Stichting Skepsis met als hoofdtitel "Genezen is het woord niet" en als ondertitel "Biografische schetsen van de twintig meest notoire genezers van de twintigste eeuw". De inhoud van het boekje is vrijwel geheel gelijk aan de op 14 oktober 2000 uitgegeven congresbundel. Het bevat ook de lijst uit de bundel, inclusief de vermelding van Sickesz op de zevende plaats. In semantische zin vallen de term "notoire genezer" en "kwakzalver" samen.

(viii) In Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, 13° druk, 1999, (hierna: de Van Dale) staat onder "kwakzalver" vermeld: "Iem. die nutteloze middelen toepast ter genezing van de een of andere ziekte of middelen beweert te kennen tegen alle mogelijke ziekten, ofwel iem. die zulke middelen, meestal met veel ophef, te koop aanbiedt; - onbevoegd beoefenaar van de geneeskunst, (fig) iem. die het publiek wat op de mouw wil spelden, syn. boerenbedrieger, oplichter, knoeier."

3.2 De rechtbank heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering van Sickesz, strekkende tot, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de Vereniging c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, een rectificatie en een verbod tot herhaling van de aanduiding van Sickesz als kwakzalver of notoire genezer, afgewezen op grond van haar oordeel dat de publicatie van de lijsten, waarop de naam van Sickesz voorkomt, niet onnodig grievend en niet onrechtmatig jegens Sickesz is. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank echter vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat de Vereniging c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door Sickesz op te nemen op de lijsten van kwakzalvers en van notoire genezers, hun op straffe van een dwangsom verboden Sickesz opnieuw zo aan te duiden, en hun geboden een rectificatie in De Telegraaf en NRC Handelsblad te plaatsen, waarin onder meer moet worden opgenomen: "De Vereniging zal zodanige uitlatingen ten aanzien van Sickesz niet meer doen, nu niet kan worden gesteld dat de behandelmethoden van Sickesz en de orthomanuele geneeskunde geen (enkel) effect hebben."

3.3 Het hof overwoog daartoe, samengevat, het volgende.

a. Bij de beantwoording van de vraag of de Vereniging c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, dienen twee hoogwaardige belangen tegen elkaar te worden afgewogen: het belang van Sickesz niet lichtvaardig te worden blootgesteld aan publicaties die haar eer, goede naam en integriteit aantasten, en het belang, waarvoor de Vereniging c.s. opkomen, dat misstanden die de samenleving raken niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, kunnen blijven voortbestaan. Bij de vereiste belangenafweging dienen alle relevante feiten en omstandigheden van het geval te worden betrokken. (rov. 3.1)

b. Nu de Vereniging c.s. beogen zich tot het grote publiek te wenden om dat publiek te waarschuwen tegen geneeswijzen, waaraan een zekere werking wordt toegedicht waarvoor wetenschappelijk onderzoek geen steun biedt, dienden zij rekening ermee te houden dat de lijst van kwakzalvers ook in kranten en niet-medische tijdschriften zou worden gepubliceerd. Omdat de door de Vereniging c.s. aan de term "kwakzalver" gegeven beperkte (meer neutrale) uitleg (doorgaans) niet in die krant of dat tijdschrift zal worden gepubliceerd, moet worden uitgegaan van de negatieve betekenis overeenkomstig de uitleg in Van Dale, die de gemiddelde lezer van die bladen aan die term zal toekennen.

c. Zelfs indien de beperkte betekenis wel zou worden genoemd, dan nog zal de gemiddelde lezer de in het gewone spraakgebruik gangbare negatieve gevoelswaarde aan het woord "kwakzalver" toekennen. (rov. 3.2)

d. Nu de definitie van de Vereniging c.s. voor kwakzalverij niet kan worden aangehouden, kan ook niet op basis van de daarin genoemde vijf criteria worden beoordeeld of OMG als kwakzalverij valt te beschouwen. (rov. 3.3)

e. In rov. 3.4 heeft het hof onderzocht of de behandelmethoden van Sickesz kunnen worden gekwalificeerd als kwakzalverij in de hier maatgevende negatieve zin. Volgens het hof is die kwalificatie hier niet op zijn plaats, omdat niet valt in te zien dat voldoen aan de norm van "evidence based medicine" de enige manier is om aan de kwalificatie kwakzalverij te ontkomen, en omdat het niet nutteloos zijn van OMG blijkt uit (i) het proefschrift van Albers en Keizer, (ii) het feit dat de meeste zorgverzekeraars OMG vergoeden en (iii) de omstandigheid dat, hoewel Sickesz een zeer groot aantal mensen met OMG heeft behandeld, slechts één maal tegen haar een klacht is ingediend, die ongegrond is geoordeeld. (rov. 3.4)

f. In rov.

3.5 komt het hof, na eerst nog opgemerkt te hebben dat de litigieuze lijst wel heel onzorgvuldig tot stand is gekomen, tot de slotsom dat zowel de Vereniging als [eiser 2] jegens Sickesz onrechtmatig hebben gehandeld en haar vorderingen in beginsel voor toewijzing vatbaar zijn.

3.4.1 Het middel richt zich niet tegen hetgeen het hof in de hiervoor in 3.3.a. weergegeven rov. 3.1 heeft vooropgesteld met betrekking tot de in een geval als het onderhavige te verrichten afweging van hoogwaardige belangen. Na een inleiding in onderdeel 1 keert onderdeel 2 zich tegen het in 3.3.b. weergegeven oordeel van het hof dat voor de beoordeling van de onrechtmatigheid maatgevend is de negatieve betekenis overeenkomstig Van Dale van de term "kwakzalver".

3.4.2 Nu vaststaat dat in de kranten en tijdschriften waarin de lijsten zijn gepubliceerd geen melding is gemaakt van de beperkte, meer neutrale betekenis van het woord "kwakzalver" die de Vereniging c.s. blijkens hun publicaties hanteren, is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de vermelding van Sickesz op de lijsten ervan is uitgegaan dat de gemiddelde lezer van die krant of dat tijdschrift aan dat woord de met de vermelding in Van Dale en het gangbare spraakgebruik overeenstemmende negatieve betekenis zal hechten. Voorzover de klachten van onderdeel 2 dit een en ander bestrijden, falen zij.

3.4.3 Daarmee is echter niet gezegd dat, zoals in het oordeel van het hof ligt besloten, aan de Vereniging c.s. als onrechtmatig handelen kan worden toegerekend dat in de berichtgeving in kranten en tijdschriften niet is verwezen naar de neutrale door de Vereniging c.s. bij het samenstellen van de lijst gehanteerde definitie van het begrip "kwakzalver", waardoor het grote publiek dit begrip in de negatieve, op boerenbedrog, oplichterij en knoeierij wijzende betekenis heeft opgevat. Ook valt niet zonder meer in te zien dat aan de Vereniging c.s. kan worden toegerekend dat door die berichtgeving in de media de eer en goede naam van Sickesz bij het grote publiek ernstiger is beschadigd dan wanneer dat publiek had kennisgenomen van de toelichting die de Vereniging c.s. op de gehanteerde definitie hebben gegeven en waarin centraal staat dat opneming in de lijst van kwakzalvers allerminst impliceert of vereist dat kwade trouw of oplichting in het spel is. In het kader van het maatschappelijk debat, waarin de Vereniging c.s. zich klaarblijkelijk met hun publicaties wilden mengen, behoeven zij zich niet te laten weerhouden van het gebruik van het woord "kwakzalverij" en van het samenstellen en publiceren van lijsten met personen die zich volgens hen met "kwakzalverij" bezighouden in de daarbij door hen vermelde en toegelichte betekenis. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de Vereniging c.s. blijkens de vaststellingen van het hof het grote publiek willen waarschuwen voor wat zij als kwakzalverij beschouwen, en dat zij zelf door de inhoud en context van hun publicaties geen onduidelijkheid laten bestaan over wat zij daarmee bedoelen. In dit verband beroepen zij zich terecht op de mede in art. 10 EVRM gewaarborgde vrijheid van meningsuiting. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het gebruik van het woord "kwakzalver" is het hof dan ook ten onrechte voorbijgegaan aan de specifieke betekenis die daaraan volgens de door de Vereniging c.s. gehanteerde definitie toekomt, te weten de meer neutrale betekenis, die ook in Van Dale is vermeld. De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel 2 zijn gegrond.

3.5 Naar aanleiding van de klachten van onderdeel 3 tegen de hiervoor in 3.3.e weergegeven rov. 3.4 wordt overwogen dat het hof onvoldoende is ingegaan op de kern van de bezwaren van de Vereniging c.s. tegen de door Sickesz gepropageerde inzichten en behandelmethoden. Die bezwaren richtten zich blijkens de gedingstukken niet alleen op de aanprijzing en toepassing van OMG voor de behandeling van nek-, schouder- en rugklachten, maar ook en vooral tegen de aanprijzing en toepassing daarvan bij klachten van onder meer internistische aard en zelfs bij psychiatrische ziektebeelden als autisme, schizofrenie en manisch-depressieve psychosen. Tegen die achtergrond, en gelet op het blijkens de gedingstukken gevoerde debat omtrent het (vrijwel geheel) ontbreken van aan wetenschappelijk onderzoek of aan ervaringen in de medische praktijk te ontlenen steun voor de beweerde werkzaamheid van OMG ook bij dergelijke ziektebeelden, is de beslissing van het hof ontoereikend gemotiveerd. Om die reden behoefde ook nadere motivering dat de Vereniging c.s. werden veroordeeld tot plaatsing van een rectificatie waarin zij, zonder nadere precisering, zouden moeten verklaren dat "niet kan worden gesteld dat de behandelmethoden van Sickesz en de orthomanuele geneeskunde geen (enkel) effect hebben."

3.6 Op grond van het voorgaande kan het bestreden arrest niet in stand blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld of de Vereniging c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door Sickesz aan te duiden als kwakzalver, waarbij eventueel ook opnieuw aan de orde kan komen of grond bestaat voor persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2].

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 31 mei 2007;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Sickesz in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging c.s. begroot op € 465,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 mei 2009.