ECLI:NL:HR:2009:BH2822

5 juni 2009 Eerste Kamer 08/00909 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING GEDUPEERDEN SPAARCONSTRUCTIE, tevens handelende onder de naam Stichting GeSp, gevestigd te Deventer, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. Grabandt en mr. J. Brandt, t e g e n AEGON BANK N.V., tevens handelende onder de naam Spaarbeleg, gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat:mr. R.S. Meijer en mr. F.E. Vermeulen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als GeSp en Aegon. GeSp heeft bij exploot van 24 september 2003 Aegon gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd: I. te verklaren voor recht dat de door Aegon met personen gesloten Sprintplan-overeenkomsten nietig althans vernietigbaar zijn wegens strijd met dwingende wetsbepalingen, namelijk de Wet Toezicht Effectenverkeer en de daarop gebaseerde regelgeving en uitvoeringsbesluiten en dat Aegon als gevolg van deze nietigheid gehouden is om alle betalingen die deze personen aan Aegon in het kader van de Sprintplan-overeenkomsten hebben verricht als onverschuldigd terug te betalen, dit te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling aan Aegon tot de dag van algehele voldoening; II. te verklaren voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen, die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst hebben gesloten en dat Aegon jegens deze personen aansprakelijk is voor en deswege gehouden is tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden of nog zullen lijden als gevolg van dit onrechtmatig handelen; III. te verklaren voor recht dat de onder II bedoelde schade bestaat uit alle betalingen die deze personen aan Aegon in het kader van de SprintPlan-overeenkomst hebben verricht, dit te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling aan Aegon tot de dag van algehele voldoening; IV. Aegon te veroordelen in de proceskosten. Aegon heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 december 2004 voor recht verklaard dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst hebben gesloten en dientengevolge schade hebben geleden of nog zullen lijden. Tegen dit vonnis heeft Aegon hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. GeSp heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis vermeerderd. Bij arrest van 15 november 2007 heeft het hof in het principaal beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, het incidenteel beroep verworpen en de eis van GeSp zoals in hoger beroep veranderd afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft GeSp beroep in cassatie ingesteld. Aegon heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep. De advocaat van GeSp en de advocaten van Aegon hebben bij brieven van 13 maart 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het onderhavige geding heeft betrekking op overeenkomsten van effectenlease die Aegon, onder de productnaam "Sprintplan", in het tijdvak 1997-2001 is aangegaan met personen van wie thans GeSp zich de belangen aantrekt. Het totale aantal Sprintplan-overeenkomsten beloopt meer dan honderdduizend. Teneinde anderen tot het aangaan van dergelijke overeenkomsten te bewegen heeft Aegon mededelingen openbaar gemaakt of laten maken, in het bijzonder in de vorm van advertenties en brochures. Zij heeft voorts gebruik gemaakt van de hulp van tussenpersonen. Degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst wensten aan te gaan, hebben daartoe bestemde, door Aegon beschikbaar gestelde inschrijfformulieren ingevuld en aan laatstgenoemde doen toekomen. Aegon heeft vervolgens aan personen met wie zij in zee wilde gaan, een door haar ondertekend certificaat toegezonden dat was voorzien van de opschriften "Sprintplan" en "overeenkomst". (ii) Krachtens de Sprintplan-overeenkomsten heeft iedere persoon die zo'n overeenkomst is aangegaan, een bedrag belegd in (deelnemingsrechten in) een beleggingsfonds van Aegon (het "Spaarbeleg GarantieFonds"), dat op zijn beurt in effecten belegde. Het desbetreffende bedrag is voor dit doel door Aegon bij wijze van kredietverschaffing beschikbaar gesteld aan degene met wie de overeenkomst werd aangegaan. Hiertegenover diende laatstgenoemde over het betrokken bedrag maandelijks een bedrag aan rente te betalen tegen een percentage dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst vaststond, zodat het maandelijks te betalen bedrag eveneens vaststond. De overeenkomst werd aangegaan voor bepaalde tijd, te weten - voor alle Sprintplan-overeenkomsten gelijk - vijf jaar. Aan het einde van de overeengekomen looptijd moest het kredietbedrag in zijn geheel aan Aegon worden terugbetaald. (iii) Hiertoe werd de waarde van de deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds berekend en werden die rechten tegen die waarde verkocht. De verkoopopbrengst werd voor de terugbetaling van het door Aegon beschikbaar gestelde bedrag benut. Aegon garandeerde, tot op zekere hoogte, dat die opbrengst daartoe toereikend zou zijn. Bij Sprintplan-overeenkomsten gesloten vanaf januari 2000 was vanaf de aanvangsdatum van de overeenkomst de door Aegon gegarandeerde waarde van de deelnemingsrechten gelijk aan het verschafte krediet, bij overeenkomsten gesloten vóór januari 2000 beliep die waarde aanvankelijk een percentage van 90 of 93 van het kredietbedrag en is zij naderhand tot 100% daarvan verhoogd. Een overschot van de verkoopopbrengst van de deelnemingsrechten ten opzichte van het verschafte krediet werd aan de wederpartij van Aegon bij de betrokken Sprintplan-overeenkomst uitgekeerd, een eventueel tekort moest door deze worden aangevuld. (iv) De hiervoor onder (i) bedoelde, door Aegon aan haar wederpartijen toegezonden, certificaten vermelden onder andere de naam van degene met wie de Sprintplan-overeenkomst werd aangegaan, het door deze maandelijks aan Aegon te betalen bedrag, het toepasselijke rentepercentage, het belegde bedrag, het fonds waarin dit werd belegd, de ingangs- en de einddatum van de overeenkomst, alsmede de waarde van de deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds die door Aegon werd gegarandeerd (de "garantiewaarde"). Voorts bevatten de certificaten een verwijzing naar algemene voorwaarden, die op de overeenkomst van toepassing zijn. (v) De algemene voorwaarden voorzien onder andere in een bevoegdheid voor de wederpartij van Aegon bij de betrokken Sprintplan-overeenkomst (a) om de overeenkomst tussentijds, vóór de overeengekomen einddatum (zoals vermeld in het toegezonden certificaat), op te zeggen en (b) om tijdens de looptijd van de overeenkomst eenmalig het belegde bedrag en, als gevolg daarvan, de maandelijks te betalen rente te verlagen. In beide gevallen werden, vóór de overeengekomen einddatum, deelnemingsrechten verkocht en diende het door Aegon beschikbaar gestelde bedrag geheel (in het eerste geval) dan wel gedeeltelijk (in het tweede geval) te worden terugbetaald. In geen van beide gevallen was de hierboven bedoelde garantiewaarde toepasselijk: deze gold uitsluitend bij beëindiging van de overeenkomst op de overeengekomen einddatum. Bij tussentijdse beëindiging was, behoudens in het geval van overlijden van de betrokken wederpartij, wel een boetebepaling toepasselijk op grond waarvan degene die daartoe overging (naast het terug te betalen krediet) aan Aegon een "boeterente" verschuldigd was gelijk aan een percentage (volgens de algemene voorwaarden 2%) van het verschafte kredietbedrag. (vi) Naast de hierboven bedoelde algemene voorwaarden waren zogeheten "specifieke bepalingen" van toepassing met betrekking tot de deelnemingsrechten in het beleggingsfonds waarin werd belegd. De algemene voorwaarden en deze specifieke bepalingen werden, samen met het hierboven genoemde certificaat en enige andere bescheiden, door Aegon toegezonden aan iedere persoon met wie zij een Sprintplan-overeenkomst aanging, ná ontvangst van het door deze ingevulde, hiervoor onder (i) bedoelde inschrijfformulier. Een samenvatting van de algemene voorwaarden was reeds afgedrukt op de achterzijde van dat inschrijfformulier. Tot de ingangsdatum van de Sprintplan-overeenkomst (vermeld op het toegezonden certificaat) had de persoon met wie de overeenkomst werd aangegaan, de bevoegdheid om zonder kosten (alsnog) van de overeenkomst af te zien. Die bevoegdheid was opgenomen in art. 2.2 van de algemene voorwaarden en werd uitdrukkelijk genoemd in de brief die Aegon ter begeleiding van het certificaat en de daarbij gevoegde bescheiden heeft doen toekomen aan de personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst aanging. (vii) Een aantal wederpartijen van Aegon bij Sprintplan-overeenkomsten heeft bij de beëindiging van de betrokken overeenkomst hetzij geen enkele uitkering van Aegon ontvangen, hetzij een uitkering die lager is dan het totaal van de door de betrokken wederpartij gedurende de looptijd van de overeenkomst maandelijks aan Aegon betaalde rentebedragen. Voor deze personen heeft de door hen gesloten overeenkomst per saldo een vermogensverlies tot gevolg gehad. Dit verlies vindt zijn oorzaak in een tegenvallende waardeontwikkeling en, hierdoor, een tegenvallende verkoopopbrengst van de deelnemingsrechten in het fonds waarin het door Aegon beschikbaar gestelde kredietbedrag was belegd. Daardoor is, in de hier bedoelde gevallen, die verkoopopbrengst geheel of grotendeels opgegaan aan de terugbetaling van dat bedrag en resteerde er bij de beëindiging van de Sprintplan-overeenkomst geen of slechts een beperkt overschot dat kon worden uitgekeerd aan degene met wie Aegon de overeenkomst was aangegaan. (viii) Daarnaast zijn er personen die te maken hebben gekregen met een lagere verkoopopbrengst van hun deelnemingsrechten dan het door Aegon beschikbaar gestelde bedrag en voor wie bij de beëindiging van de overeenkomst een door hen aan te vullen tekort (een "restschuld") is ontstaan. A. Nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met het Bte 1995 4.1.1 GeSp heeft gesteld dat "Sprintplan"-overeenkomsten nietig dan wel vernietigbaar zijn wegens strijd met dwingende wetsbepalingen en zich daartoe beroepen op het bepaalde in de - destijds van toepassing zijnde - Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) en het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995). Het hof heeft deze stelling in rov. 4.14 verworpen. 4.1.2 Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep richt zich tegen deze overwegingen met de klacht dat het oordeel van het hof onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat niet valt in te zien om welke redenen de volgens GeSp door Aegon overtreden dwingende wetsbepalingen uit de Wte 1995 en Bte 1995 (waaronder de art. 25 en/of 36 Bte 1995), die zowel strekken tot het bevorderen van een adequate functionering van de effectenmarkt als tot het beschermen van (potentiële) beleggers (onder meer tegen gebrekkige informatie), niet mede ertoe strekken de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die tot stand zijn gekomen in strijd met deze wetgeving. 4.1.3 Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat de art. 25 en 36 Bte 1995 niet de strekking hebben de geldigheid aan te tasten van de overeenkomsten die daaraan op onderdelen niet voldoen, is juist. Zoals in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 8.1 e.v. is uiteengezet, strekken deze bepalingen, mede blijkens de geschiedenis van de totstandkoming, ertoe duidelijkheid te bewerkstelligen omtrent de wederzijdse rechten en verplichtingen en de belegger te zijner bescherming duidelijkheid te verschaffen omtrent zijn rechtspositie, en is bij cliëntenovereenkomsten die niet aan deze voorschriften voldoen geen sprake van inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is. De gestelde overtreding van deze bepalingen van de Bte 1995 heeft dan ook niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomsten tot gevolg. B. Nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met de Wck 4.2.1 GeSp heeft gesteld dat de "Sprintplan"-overeenkomsten nietig dan wel vernietigbaar zijn wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (Wck). Het hof heeft deze stelling verworpen (rov. 4.15-4.23). 4.2.2 Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de gestelde overtreding van de Wck door Aegon niet kan leiden tot de nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomsten. Onderdeel 2.a bestrijdt in het bijzonder 's hofs oordeel dat de "Sprintplan"-overeenkomst niet kan worden aangemerkt als geldkrediet in de zin van art. 1, onder a 1°, Wck, onderdeel 2.b dat deze overeenkomst geen 'goederenkrediet' is als bedoeld in art. 1, onder a 2° en 3°, Wck en onderdeel 2.c dat de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 (Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986, betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet, PbEG 1987, L 42/48, nadien gewijzigd door Richtlijn 90/88/EEG (PbEG 1990, l 61/14) en Richtlijn 98/7/EG (PbEG 1998, L 101/17)) niet meebrengt dat ook het verschaffen van genot van een effect onder art. 1 onder a Wck valt. 4.2.3 Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording. Samengevat komen die gronden op het volgende neer. Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wets-geschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten. Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht. Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck uitgesloten. 4.2.4 Op het voorgaande stuiten de rechts- en motiveringsklachten van onderdeel 2 af. C. Misleidende reclame 4.3.1 GeSp heeft gesteld dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen met wie zij een "Sprintplan"-overeenkomst heeft gesloten door het openbaar (laten) maken van misleidende mededelingen over die overeenkomsten vóór het aangaan daarvan. Het hof is tot de slotsom gekomen dat Aegon niet onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar (laten) maken van misleidende mededelingen over deze overeenkomsten vóór het aangaan daarvan (rov. 4.27-4.36). 4.3.2 De onderdelen 3 tot en met 8 van het middel in het principale beroep en onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep komen met rechts- en motiveringsklachten tegen deze overwegingen op. 4.3.3 De klachten van de onderdelen 3 en 4 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.3.4 Onderdeel 5 klaagt dat het hof bij de beoordeling van het misleidende karakter van de mededelingen ten onrechte is uitgegaan van het begrips- en voorstellingsvermogen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. Volgens het onderdeel kan deze norm slechts worden gehanteerd ter beoordeling van de vraag of een reclame-uiting ten behoeve van alledaagse en niet risicovolle producten die door iedere consument kunnen worden gekocht, misleidend is en niet voor de beoordeling van de vraag of de door Aegon verstrekte informatie omtrent Sprintplan, met welk - complex - spaarproduct Aegon zich richtte tot iedere Nederlander die maandelijks een bedrag van € 50,-- kon missen (hetgeen feitelijk een groot deel van de (met beleggingsproducten onbekende) Nederlandse bevolking betreft) misleidend is, nu de door GeSp gestelde misleidendheid moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de door Aegon verstrekte informatie verwarring kon wekken bij de doorsnee, met beleggen onervaren Nederlander tot wie Aegon haar reclame-uitingen richtte. Indien en voor zover het hof niet zou hebben miskend dat het beoordelingscriterium "gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument" niet kan dienen ter beoordeling van de door Aegon aan de deelnemers verstrekte informatie, is 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. 4.3.5 Het onderdeel faalt. Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting misleidend is in de zin van art. 6:194 BW de juiste, aan het arrest van het HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) ontleende, maatstaf gehanteerd, die ook door de Hoge Raad is overgenomen (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820, rov. 4.2). Als algemene maatstaf geldt de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. Daarbij wordt, toegesneden op gevallen als de onderhavige, gedoeld op de gewone consument die geen (specifieke) kennis van of ervaring met beleggen heeft. Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats. Het hof heeft terecht de toepassing van de vereiste maatstaf niet beperkt tot een reclame-uiting "ten behoeve van alledaagse en niet risicovolle producten die door iedere consument kunnen worden gekocht". Daarbij heeft het hof, evenzeer terecht, in aanmerking genomen dat van een gemiddeld geïnformeerde gewone consument in ieder geval verwacht mag worden dat hij weet dat effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde kunnen dalen, en dat van een omzichtige en oplettende consument mag worden verwacht dat hij zich vooraf redelijke inspanningen getroost om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico's te doorgronden, en dat hij de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie beschouwt. 4.3.6 Onderdeel 6 klaagt dat onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de deelnemers aan de "Sprintplan"-overeenkomst, handelend als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten, op grond van de aan hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld en dat om die reden de maandelijkse inleg verloren kon gaan. 4.3.7 Het oordeel over de vraag of de desbetreffende mededelingen omtrent de "Sprintplan"-overeenkomst voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument al dan niet misleidend zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. De rechtsklacht van het onderdeel stuit hierop af. Ook de motiveringsklacht faalt. Het oordeel van het hof dat, gelet op de inhoud van de brochures, de deelnemers aan de "Sprintplan"-overeenkomst, handelend als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten, op grond van de aan hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan, is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld - in cassatie niet bestreden - dat de overgelegde brochures alle (in uiteenlopende, maar vergelijkbare bewoordingen) vermelden dat sprake was van het voorschieten van een bedrag door Aegon, waarover maandelijks een vergoeding (rente) diende te worden betaald, dat het voorgeschoten bedrag werd belegd in een daartoe genoemd fonds, dat op zeker moment het resultaat van de belegging verminderd met het voorschot aan de wederpartij van Aegon zou worden uitgekeerd, dat de waarde van de belegging kon fluctueren, dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst vormden, dat in verband met het voorschot een bepaalde minimumwaarde van de belegging werd gegarandeerd en dat nergens een vast rendement of vaste uitkering wordt toegezegd, terwijl dezelfde gegevens in formelere bewoordingen tot uitdrukking worden gebracht in de samenvatting van de algemene voorwaarden op de achterzijde van het inschrijfformulier. Daarbij wordt voorts erop gelet dat het hof in aanmerking heeft genomen en heeft kunnen nemen dat van de consumenten mocht worden verwacht dat zij zich vooraf redelijke inspanningen getroostten om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico's te doorgronden, en dat de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie dienden te worden beschouwd. 4.3.8 Onderdeel 7 bestrijdt het oordeel van het hof dat Aegon niet onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar (laten) maken van misleidende mededelingen over de "Sprintplan"-overeenkomst voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten. Dit onderdeel bouwt voort op de onderdelen 5 en 6 en deelt het lot daarvan. 4.3.9 Onderdeel 8 klaagt dat onbegrijpelijk is de vaststelling in rov. 4.32, dat de deelnemers aan Sprintplan - gelet op de van hen te verlangen oplettendheid en omzichtigheid - de in de brochures opgenomen loftuitingen, aanprijzingen en voorbeelden kritisch moesten beoordelen en dat zij om die reden aan die mededelingen in de brochures niet de betekenis van een volledige beschrijving van alle aspecten van een "Sprintplan"-overeenkomst mochten toekennen. Volgens het onderdeel heeft het hof aldus miskend dat aan brochures die ertoe dienen potentiële deelnemers te informeren omtrent een financieel product, hogere eisen worden gesteld dan aan een reclame-uiting voor een andersoortig product, dat potentiële deelnemers ervan mogen uitgaan dat het document serieus van inhoud is en geen informatie bevat die overdreven is, dat een door een beleggingsinstelling uitgegeven brochure veelal de enige informatiebron is waarop de deelnemer zijn beslissing tot deelname baseert en dat de brochure om die reden alle informatie moet bevatten die voor de beslissing om in te stappen van belang is. 4.3.10 Het onderdeel faalt. Voor het antwoord op de vraag of een mededeling die betrekking heeft op financiële producten als de onderhavige al dan niet misleidend is, moet worden nagegaan of de gemiddeld geïnformeerde, oplettende en omzichtige gewone consument door de gedane mededelingen wordt misleid, in die zin dat hij tot het aangaan van de overeenkomst wordt verleid of kan worden verleid op basis van onjuiste of onvolledige informatie. Met die maatstaf voor ogen, heeft het hof alleszins begrijpelijk geoordeeld dat de potentiële deelnemers de in de brochures opgenomen loftuitingen, aanprijzingen en voorbeelden kritisch moesten beoordelen en dat zij om die reden aan die mededelingen in de brochures niet de betekenis van een volledige beschrijving van alle aspecten van een "Sprintplan"-overeenkomst mochten toekennen. 4.3.11 Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep is voorgesteld onder de voorwaarde dat de klachten in het principale beroep met betrekking tot het misleidende karakter van de reclame slagen. Die voorwaarde is niet vervuld, zodat dit onderdeel geen behandeling behoeft. D. Bijzondere zorgplicht 4.4. GeSp heeft gesteld dat Aegon jegens degenen met wie zij een "Sprintplan"-overeenkomst is aangegaan, is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. Het hof heeft geoordeeld dat Aegon in twee opzichten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht is tekortgeschoten (rov. 4.37-4.49). Bijzondere zorgplicht en art. 3:305a BW 4.5.1 Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.37 dat de beoordeling van de aan Aegon gemaakte verwijten - het achterwege laten van een voldoende waarschuwing voor de aan de "Sprintplan"-overeenkomsten verbonden risico's en het nalaten inlichtingen in te winnen met betrekking tot de financiële positie van de betrokken wederpartij - niet een onderzoek vergt naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke overeenkomsten zijn aangegaan. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof had moeten vaststellen dat relevante verschillen bestaan tussen de deskundigheid, kennis, ervaring en financiële positie van de deelnemers (onderdeel 2.1), dat de inhoud van de waarschuwingsplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (onderdeel 2.3) en dat het hof niet een ongedifferentieerde, dat is: een niet op (voldoende) homogene (sub)groepen deelnemers toegesneden, vordering tot verklaring voor recht had mogen toewijzen. In onderdeel 2.2 wordt nog aangevoerd dat het hof heeft miskend dat een relevant verschil bestaat met betrekking tot de mogelijkheid van een restschuld bij (reguliere) beëindiging van de "Sprintplan"-overeenkomst door het verstrijken van de looptijd, omdat dit risico in 2000 is uitgesloten voor alle (dus ook de al lopende) overeenkomsten en de informatieverstrekking aan de deelnemers over de aan het Sprintplan verbonden risico's in de periode 1997-2001 aanzienlijk is gewijzigd. 4.5.2 Onderdeel 2.2 kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft (in rov. 4.44 in verbinding met rov. 4.40 en 4.41) geoordeeld dat ongeacht de datum van aangaan van de overeenkomst aan alle "Sprintplan"-overeenkomsten de onzekerheid kleefde van een mogelijke restschuld in geval van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst of tussentijdse verlaging van het belegde bedrag en dus wel verschil onderkend met gevallen van beëindiging door het verstrijken van de looptijd. 4.5.3 De onderdelen 2.1, 2.3 en 2.4, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, berusten op de opvatting dat het hof niet zonder beoordeling van de stellingen van Aegon omtrent de individuele verschillen in positie van de deelnemers de onderhavige vordering van GeSp heeft mogen en kunnen aanmerken als strekkende tot bescherming van gelijksoortige belangen als bedoeld in art. 3:305a lid 1 BW. 4.5.4 Het hof heeft zijn oordeel dat de belangen van de verschillende personen die met Aegon een "Sprintplan"-overeenkomst zijn aangegaan in verband met de bedoelde verwijten voldoende gelijksoortig zijn en zonder onderzoek naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke "Sprintplan"-overeenkomsten zijn aangegaan kunnen worden vastgesteld, mede daarop doen steunen dat deze overeenkomsten in het algemeen op dezelfde wijze zijn tot stand gekomen en Aegon zich daarbij van soortgelijke bescheiden heeft bediend (rov. 4.42) en dat Aegon structureel heeft nagelaten, alvorens de overeenkomst aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de deelnemer (rov. 4.45). Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat aan de "Sprintplan"-overeenkomsten als zodanig bijzondere financiële (restschuld)risico's zijn verbonden, die Aegon verplichten daarvoor te waarschuwen, hetgeen zij eveneens structureel heeft nagelaten (rov. 4.40-4.42), en dat de overeenkomsten de verplichting inhouden gedurende de looptijd - voor alle overeenkomsten vijf jaar - maandelijks een vast bedrag aan rente te betalen over het door Aegon verschafte krediet, zodat de overeenkomsten gedurende verscheidene jaren een vast beslag leggen op de financiële positie van de wederpartij, zonder dat hiertegenover de zekerheid van een uitkering bij beëin-diging van de overeenkomst stond, in verband waarmee Aegon inlichtingen had moeten inwinnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de deelnemers (rov. 4.43). Aldus heeft het hof zonder miskenning van het bepaalde in art. 3:305a lid 1 BW en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat een, zich voor bundeling lenend, gelijksoortig belang van de deelnemers bestaat bij de gevorderde verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld. Daarop stuiten de klachten van de onderdelen 2.1, 2.3 en 2.4 af. Waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht 4.6.1 Onderdeel 3 van het middel in het incidentele beroep bestrijdt als onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd de rov. 4.38-4.46 van het hof aangaande de op Aegon rustende bijzondere zorgplicht. 4.6.2 Het hof heeft klaarblijkelijk het volgende tot uitgangspunt genomen. Op Aegon rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens de personen met wie zij een "Sprintplan"-overeenkomst zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de "Sprintplan"-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. 4.6.3 Het hof heeft het vorenstaande terecht tot uitgangspunt genomen. Voor zover de klachten van het onderdeel dit oordeel als onjuist bestrijden, falen zij. 4.6.4 Het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval van Aegon in de eerste plaats kan worden gevergd dat zij vóór het aangaan van een "Sprintplan"-overeenkomst de betrokken persoon uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen zou waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Aegon kon resteren indien op het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst de waarde van zijn deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds ontoereikend zou blijken om het door Aegon verschafte krediet af te lossen. In de tweede plaats kon naar het oordeel van het hof van Aegon worden gevergd dat zij vóór het aangaan van de overeenkomst inlichtingen zou inwinnen over de inkomens- en vermogenspositie van de personen met wie zij een "Sprintplan"-overeenkomst is aangegaan, in ieder geval door bij laatstgenoemden daarop betrekking hebbende gegevens op te vragen en deze zo nodig met hen te bespreken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen het meerjarige beslag dat de "Sprintplan"-overeenkomsten (gelet op de daaruit volgende maandelijkse betalings-verplichtingen) legden op de financiële positie van degenen die deze met Aegon aangingen, de mogelijkheid van een restschuld indien laatstgenoemden zich voor het einde van de overeengekomen looptijd van die verplichtingen wilden bevrijden dan wel deze wilden beperken, de verschuldigdheid van een boeterente in eerstbedoeld geval, alsmede de onzekerheid van de feitelijke financiële last volgend uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld. 4.6.5 Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat geen uit de (enkele) hoedanigheid van (bancaire) effecteninstelling of financiële dienstverlener voortvloeiende (ongedifferentieerde) bijzondere zorgplicht jegens particuliere beleggers bestaat, aangezien de aard en reikwijdte van deze zorgplicht steeds afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waaronder het bestaan van bijzondere beleggingsrisico's. Het enkele risico van een (beperkt) vermogensverlies en een relatief geringe restschuld bij tussentijdse contractsbeëindiging of renteverlaging door de deelnemer, zoals het hof als vaststaand had aangenomen (hiervoor weergegeven in 3.1 onder (vii) en (viii)), was daartoe onvoldoende, aldus het onderdeel. Dit onderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op de enkele in het onderdeel bedoelde hoedanigheid van Aegon en niet verzuimd de omstandigheden van het geval daarbij te betrekken, maar heeft zijn oordeel erop gegrond dat onder de hiervoor in 4.6.4 aangeduide omstandigheden aan de aard van de "Sprintplan"- overeenkomst zodanige bijzondere financiële risico's voor de particuliere wederpartijen zijn verbonden, waaronder het risico van een restschuld bij tussentijdse contractsbeëindiging of -aanpassing, dat op Aegon de vermelde waarschuwings- en onderzoeksplicht rust. 4.6.6 Onderdeel 3.2 bevat de klacht dat het hof bij zijn oordeel dat op Aegon de bedoelde waarschuwings- en onderzoeksplicht rust heeft miskend dat, gezien de product- en risicostructuur van het Sprintplan, op Aegon geen verdergaande (generieke) verplichting rustte dan, overeenkomstig de voor haar geldende gedragsregels, juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie over het aangeboden beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's te verstrekken. Deze klacht wordt in de onderdelen 3.2.1-3.2.4 nader uitgewerkt. Onderdeel 3.2.1 voert aan dat bij reguliere uitvoering van de "Sprintplan"-overeenkomst na ommekomst van de looptijd van vijf jaar geen restschuld resteert, terwijl een waardestijging van 10% steeds werd 'vastgeclickt'. Onderdeel 3.2.2 voert aan dat in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen door Aegon in haar contractsdocumentatie aan de (aspirant-)deelnemers is meegedeeld dat bij tussentijdse beëindiging (anders dan door overlijden) de garantiewaarde niet gold. Onderdeel 3.2.3 betoogt dat zelfs in een worst case scenario van tussentijdse beëindiging of verlaging een eventuele waardedaling van de effecten was beperkt tot maximaal 19,1% van het bedrag van de lening. Onderdeel 3.2.4 voert aan dat de "Sprintplan"-overeenkomsten werden aangegaan voor een relatief lange periode van vijf jaar waardoor de beleggingsrisico's werden beperkt, dat zij een zeer ruime spreiding kenden van het beleggingsrisico over verschillende aandelenindices met behoudende fondsen, dat de overeenkomsten werden gesloten voor verhoudingsgewijs geringe maandbedragen met een ook qua absolute omvang relatief beperkt verliesrisico op de rentebetalingen over de totale looptijd, dat het rentepercentage van 7 à 8 relatief laag is vergeleken met vele andere effectenlease-overeenkomsten die indertijd werden gesloten, en dat met de aangeboden beleggingsvorm een aanzienlijk belastingvoordeel werd genoten, aangezien tot 1 januari 2001 de rente aftrekbaar was en behaalde koerswinsten belastingvrij werden uitgekeerd. 4.6.7 De in onderdeel 3.2 vervatte klachten strekken naar de kern genomen ertoe te betogen dat het hof heeft miskend dat de aan de "Sprintplan"-overeenkomsten verbonden financiële risico's zodanig beperkt en in zodanige mate op voorhand kenbaar en begrensd waren, dat op Aegon niet de door het hof aangenomen waarschuwings- en onderzoeksplicht rustte. 4.6.8 Deze klachten falen. Het oordeel van het hof omtrent de op Aegon rustende bijzondere zorgplicht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met inachtneming van het hiervoor in 4.6.2 weergegeven uitgangspunt en gelet op hetgeen het hof omtrent de kenmerken, waaronder de ingewikkeldheid en (verwezenlijkte) financiële gevaren, van de aan het algemene publiek aangeboden "Sprintplan"-overeenkomsten had vastgesteld (hiervoor in 3.1 weergegeven), heeft het hof aan de omstandigheden dat zich bij deze overeenkomsten aan het einde van de looptijd (na verlaging) of bij tussentijdse beëindiging (ook na 2001) de mogelijkheid van een restschuld voordoet en de overeenkomst op de belegger periodieke betalingsverplichtingen legt, zonder dat de zekerheid bestaat dat de financiële positie van de deelnemer bij beëindiging van de overeenkomsten uiteindelijk zal zijn verbeterd of ten minste gelijk zal zijn aan zijn financiële positie bij het aangaan van de effectenlease-overeenkomst, de gevolgtrekking mogen en kunnen verbinden dat Aegon voor het aangaan van de overeenkomsten de deelnemers uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te waarschuwen voor het bijzondere risico van deze restschuld en inlichtingen diende in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de deelnemers. Hieraan doet niet af dat de aan de "Sprintplan"- overeenkomsten verbonden financiële risico's beperkter zouden zijn dan bij andere effectenlease-overeenkomsten en dat deze risico's kenbaar waren uit de door Aegon verschafte contractsdocumentatie, waar de op Aegon rustende bijzondere zorgplicht ertoe strekt de particuliere deelnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. 4.6.9 Onderdeel 3.3 bestrijdt als onjuist of ontoereikend gemotiveerd het oordeel van het hof dat Aegon jegens alle deelnemers de op haar rustende verplichting heeft geschonden om voor het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen dat een schuld aan Aegon kon resteren bij beëindiging van de overeenkomst, hetzij door het verstrijken van de termijn van vijf jaar, hetzij door tussentijdse beëindiging. Volgens het onderdeel heeft het hof daarbij miskend dat naar de indertijd geldende rechtsopvattingen, toezichtwetgeving en gedragsregels bij een product met een risicostructuur als dat van het Sprintplan, geen waarschuwingsverplichting bestond bovenop de verplichting om feitelijk juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie te verstrekken over de mogelijkheid en maximale omvang van een restschuld. Deze klachten worden uitgewerkt in de onderdelen 3.3.1-3.3.3. Onderdeel 3.3.1 noemt het gezichtspunt dat Aegon, naar de deelnemers wisten, geen advies- of beheerrelatie met hen aanging, maar een kant-en-klaar financieel product aanbood zonder rechtstreeks (persoonlijk) contact met de (aspirant)deelnemer. Onderdeel 3.3.2 wijst erop dat het hof niet heeft vastgesteld dat (Aegon behoorde te weten dat) een aangescherpte mededeling in de vorm van een waarschuwing effectiever zou zijn geweest dan het geven van feitelijk juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie in de contractsdocumentatie, dat de toezichtwetgeving géén verbod kende om bepaalde financiële producten aan particuliere beleggers aan te bieden zonder advies, dat van algemene bekendheid moet worden geacht dat een financiële consument zich - zeker in een voorspoedige markt - niet of nauwelijks méér gelegen laat liggen aan een generieke waarschuwing dan aan informatieve mededelingen over de beleggingsrisico's, en dat het hof de door Aegon verschafte informatie niet onjuist of misleidend heeft gevonden. Onderdeel 3.3.3 klaagt dat het hof ten onrechte geen kenbare aandacht heeft besteed aan het betoog van Aegon dat zij elke deelnemer die om tussentijdse beëindiging van de overeenkomst of tussentijdse verlaging van het belegde bedrag verzocht, steevast confronteerde met de concrete financiële gevolgen daarvan door, vóór honorering van diens verzoek, de deelnemer schriftelijk te wijzen op de gevolgen daarvan in zijn individuele situatie. 4.6.10 De klachten van het onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld. Voor zover zij voortbouwen op de klachten die in onderdeel 3.2 zijn aangevoerd, delen zij het lot daarvan. De in onderdeel 3.3 gehuldigde opvatting dat de door het hof aangenomen, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele verhouding voortvloeiende, zorgverplichtingen niet verder kunnen strekken dan de in publiekrechtelijke regelgeving neergelegde (gedrags)regels, is onjuist, zodat het onderdeel in zoverre faalt. Het hof heeft bij zijn oordeel voorts niet miskend dat de rechtsverhouding tussen Aegon en de (aspirant-)deelnemers niet als een advies- of beheerrelatie kan worden aangemerkt. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt GeSp in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Aegon begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van GeSp begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president D.H. Beukenhorst op 5 juni 2009.