ECLI:NL:HR:2009:BH3096

12 juni 2009 Eerste Kamer Nr. C07/192HR RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HEEMBOUW ROELOFARENDSVEEN B.V., voorheen genaamd Heembouw B.V., gevestigd te Roelofarendsveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n 1. FORTIS BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen, 2. Mr. F. KEMP, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], kantoorhoudende te Amsterdam, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Heembouw, Fortis en de curator. Bij beschikking van 16 augustus 2000 heeft de president van de rechtbank Amsterdam op verzoek van Fortis op de voet van art. 552 Rv. een rechter-commissaris benoemd, die vervolgens bij beschikking van 15 juni 2001 een staat van verdeling heeft opgemaakt. Tegen die staat heeft Heembouw tegenspraak gedaan, waarna de rechter-commissaris partijen op de voet van art. 486 Rv. naar de terechtzitting van de rechtbank Amsterdam heeft verwezen. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 9 april 2003 de curator tot bewijslevering te hebben toegelaten, bij eindvonnis van 7 april 2004 voor recht verklaard dat de vorderingen op [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) van Heembouw ad € 373.234,22 en van Fortis ad € 99.363,86, vermeerderd met het pro rata deel van de op de executieopbrengst sinds 22 november 1995 verschenen rente, worden voldaan uit de executieopbrengst en dat het restant van de executieopbrengst aan de curator wordt afgedragen. Tegen de vonnissen van de rechtbank Amsterdam heeft Heembouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 8 maart 2007 heeft het hof, in het principaal en het incidenteel appel, de vonnissen waarvan beroep vernietigd, Heembouw niet-ontvankelijk verklaard in het door haar gevorderde en voor recht verklaard dat de vordering van Fortis ad € 99.363,86, vermeerderd met het pro rata deel van de op de executieopbrengst sinds 22 november 1995 verschenen rente, wordt voldaan uit de executieopbrengst en dat het restant van de executieopbrengst wordt afgedragen aan de curator. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Heembouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen Fortis is verstek verleend. De zaak is voor Heembouw en de curator toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging. De advocaat van de curator heeft op 20 februari 2009 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Betrokkene 1] heeft als eigenaar van de onroerende zaak [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het pand) bij akte van 11 april 1991 aan (de rechtsvoorganger van) Fortis een recht van hypotheek verleend tot een bedrag van ƒ 285.000,--. (ii) In 1994 heeft [betrokkene 1] met Heembouw overeenkomsten gesloten ter zake van het pand die strekten tot sloop van de bebouwing en bouw ter plaatse van vier appartementen voor een aanneemsom van ƒ 1.069.874,--. Heembouw is op of omstreeks 10 oktober 1994 met de bouw van de appartementen begonnen. (iii) Bij arbitraal vonnis van de Raad van arbitrage voor de bouwbedrijven van 4 augustus 1995 is [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling aan Heembouw van ƒ 822.500,--, te vermeerderen met de in de aannemingsovereenkomst bedongen rente, en met ƒ 13.520,-- aan kosten, omdat [betrokkene 1] een aantal termijnnota's met betrekking tot de aanneemsom niet had voldaan. Deze vordering van Heembouw zal hierna worden aangeduid als de eerste vordering van Heembouw. Op 10 augustus 1995 heeft de president van de rechtbank te Amsterdam verlof verleend tot tenuitvoerlegging van dit arbitrale vonnis. (iv) Heembouw heeft op 28 augustus 1995 uit kracht van dit vonnis executoriaal beslag doen leggen op het pand en dat op 22 november 1995 ten overstaan van notaris Van Velten te Amsterdam (hierna: de notaris) executoriaal doen verkopen. Het pand is op de executieveiling voor ƒ 1.250.000,-- gekocht door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), die een van de bestuurders van Heembouw was. De netto-opbrengst na aftrek van de executiekosten bedroeg volgens opgave van de notaris ƒ 1.241.384,--. (v) Bij arbitraal vonnis van de Raad van arbitrage voor de bouwbedrijven van 29 november 1995 is [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling aan Heembouw van ƒ 439.932,13 met rente en kosten, omdat [betrokkene 1] ook zijn verdere verplichtingen jegens Heembouw niet was nagekomen. Deze vordering van Heembouw zal hierna worden aangeduid als haar tweede vordering. (vi) [Betrokkene 2] heeft de eigendom van het pand op 8 december 1995 verkregen door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers. De notaris had verklaard dat de koopprijs in zijn handen was gestort (art. 525 lid 2 Rv.), maar in werkelijkheid had hij de koopprijs niet ontvangen. (vii) [Betrokkene 1] is op 12 december 1995 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Kemp tot curator. (viii) De vier appartementen zijn, nadat die door Heembouw waren afgebouwd, omstreeks mei of juni 1996 aan derden verkocht voor een prijs van ongeveer ƒ 1.900.000,--. 3.2 Met betrekking tot de verdeling van de executie-opbrengst hebben Heembouw, Fortis en de curator onderscheidenlijk, naar de kern genomen en voor zover in cassatie van belang, het navolgende betoogd: - Heembouw stelt dat de gehele netto-opbrengst haar toekomt omdat het totaal van haar beide vorderingen die opbrengst overtreft en zij als schuldeiser met retentierecht op grond van art. 3:291 lid 2 BW haar retentierecht tegen Fortis als hypotheekhouder kan en dus ingevolge art. 3:292 BW voorrang heeft boven Fortis. - Fortis stelt dat Heembouw haar retentierecht niet tegen Fortis kan inroepen, omdat [betrokkene 1] niet bevoegd was de sloop- en aanneemovereenkomsten aan te gaan. Daarvoor zou volgens de bepalingen in de algemene voorwaarden van de hypotheekakte toestemming van Fortis nodig zijn geweest, en die toestemming is niet gegeven. Fortis meent dan ook dat haar vordering van ƒ 218.969,14 (€ 99.363,86) als hypothecaire vordering als eerste uit de netto-opbrengst moet worden voldaan. Voor het geval dat Heembouw wel op grond van haar retentierecht voorgaat boven Fortis, stelt Fortis dat Heembouw aan dat retentierecht slechts voorrang kan ontlenen voor de vordering waarvoor zij een executoriale titel heeft gekregen, te weten haar eerste vordering. Voor het overige is het retentierecht van Heembouw teniet gegaan, omdat het pand na de executieverkoop niet in haar macht is gebleven. - De curator stelt primair dat Heembouw niet kan opkomen in de rangregeling omdat haar vordering waarvoor werd geëxecuteerd, en zelfs haar tweede vordering waarvoor niet werd geëxecuteerd, door [betrokkene 2] na de veiling zijn voldaan. Daartoe wijst hij erop dat Heembouw zelf in haar tegenspraak tegen de door de rechter-commissaris opgemaakte staat van verdeling aangevoerd heeft dat [betrokkene 2] de kooppenningen niet onder de notaris heeft gedeponeerd maar rechtstreeks aan Heembouw heeft voldaan, en betoogt hij dat die voldoening heeft plaatsgevonden doordat de omstreeks mei 1996 gerealiseerde opbrengst van de appartementen (ongeveer ƒ 1.900.000,--) aan Heembouw is betaald als voldoening van het door [betrokkene 1] aan haar verschuldigde. Daarom komt het volledige executie-overschot na aftrek van het Fortis toekomende toe aan de faillissementsboedel van [betrokkene 1]. Subsidiair stelt de curator dat Heembouw slechts batig kan worden gerangschikt voor haar eerste vordering, nu haar retentierecht wat betreft haar tweede vordering is tenietgegaan doordat het pand met medewerking van Heembouw is doorverkocht en afgegeven aan derden. 3.3 Het hof heeft het primaire standpunt van de curator aanvaard. Uit de stellingen van Heembouw zelf in combinatie met getuigenverklaringen, afgelegd door [betrokkene 3], directeur van Heembouw, en [betrokkene 2], heeft het hof afgeleid dat [betrokkene 2] de door hem als veilingkoper verschuldigde koopsom, met goedvinden van de notaris, niet op de voet van art. 524 Rv. in diens handen heeft gestort maar aan Heembouw heeft doen toekomen doordat Heembouw de verkoopopbrengst van de appartementen in 1996 heeft ontvangen. "Waar het om gaat," aldus het hof (rov. 4.13), "is dat de door [betrokkene 2] verschuldigde koopsom (...) verrekend is met de opbrengst van de appartementen. Aangezien Heembouw niet heeft betwist dat die opbrengsten de vordering van Heembouw op [betrokkene 1] overtroffen, is de vordering van Heembouw teniet gegaan." Op grond hiervan heeft het hof, onder vernietiging van de vonnissen van de rechtbank, Heembouw niet-ontvankelijk verklaard in het door haar gevorderde en voor recht verklaard dat de vordering van Fortis ten bedrage van € 99.363,86, vermeerderd met het pro rata deel van de op de executieopbrengst sinds 22 november 1995 verschenen rente, wordt voldaan uit de executieopbrengst en dat het restant van de executieopbrengst wordt afgedragen aan de curator. 3.4 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten van het middel wordt het hierna volgende vooropgesteld. 3.5 De in de art. 551-553 Rv. neergelegde regeling van de verdeling van de opbrengst van de executoriale verkoop van onroerende zaken gaat uit van de situatie dat de executiekoper de koopprijs in overeenstemming met art. 524 Rv. heeft voldaan in handen van de notaris, die daaruit de kosten van de executie voldoet en, als een gerechtelijke rangregeling nodig blijkt, de netto-opbrengst stort bij de in art. 551 lid 2 bedoelde bewaarder. De gerechtelijke rangregeling vindt ingevolge art. 552 plaats ten overstaan van een rechter-commissaris, die de taak heeft een staat van verdeling op te stellen met inachtneming van (onder meer) de art. 482-490a Rv. Zij mondt, ook indien een renvooiprocedure op de voet van art. 486 gevolgd is, uit in een bevelschrift of bevelschriften van de rechter-commissaris, waarin de houder van de netto-opbrengst gelast wordt de daaruit nog niet eerder voldane kosten te voldoen en aan de schuldeisers en de geëxecuteerde uit te betalen hetgeen hun volgens de staat van verdeling toekomt (art. 485 en 489). 3.6 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt, dat de koopsom niet in handen van de notaris is gestort, maar aan de executant (Heembouw) ten goede is gekomen doordat de executiekoper ([betrokkene 2]) de executoriaal verkochte zaak, nadat hij de eigendom daarvan had verworven, heeft doorverkocht en de opbrengst van die laatste verkoop aan de executant heeft doen toekomen. Dit heeft kunnen gebeuren doordat de notaris aan [betrokkene 2] heeft toegestaan de koopprijs rechtstreeks aan Heembouw te betalen, en vervolgens niettemin verklaard heeft dat de koopprijs in zijn handen was gestort, zodat [betrokkene 2], in verband met het bepaalde in art. 525 lid 2 Rv., in staat was de eigendom van het pand te verkrijgen. 3.7 In verband met het stelsel van de wettelijke rangregeling als hiervoor weergegeven brengt redelijke toepassing van de art. 551-553 in verbinding met de art. 482-490a Rv. mee dat in een dergelijk geval bij de opstelling van de staat van verdeling geen rekening ermee wordt gehouden dat de koopprijs niet in handen van de notaris is gestort, en dat ook geen rol speelt waar die koopprijs als gevolg van de onregelmatigheden na de executieverkoop mogelijk wèl terecht is gekomen. De omstandigheid dat er geen door de notaris aangewezen bewaarder is die de netto-opbrengst onder zich heeft, staat hieraan niet in de weg, reeds omdat een notaris, die de ingevolge art. 551 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, op de voet van lid 4 van dat artikel, naast de Staat, jegens de belanghebbenden aansprakelijk is voor de daaruit voor hen voortvloeiende schade en dus (naast de Staat) moet instaan voor de aanwezigheid van de te verdelen netto-opbrengst. Overigens houden de door de curator in feitelijke instanties aangevoerde stellingen in dat, nadat was gebleken dat Fortis geen genoegen nam met de onregelmatige afwikkeling van de executieverkoop, onder de notaris (op zijn derdenrekening) alsnog bedragen zijn gestort die als netto-opbrengst van de executie-verkoop kunnen worden uitgekeerd. 3.8 Het bovenstaande brengt mee dat het hof Heembouw niet in het door haar gevorderde niet-ontvankelijk had behoren te verklaren doch had behoren te beslissen in hoeverre Heembouw voor haar vorderingen, al dan niet met aan haar retentierecht ontleende voorrang, batig behoort te worden gerangschikt. 3.9 De hierop gerichte klachten van het middel slagen derhalve. De overige klachten behoeven geen behandeling. 3.10 Opmerking verdient dat het verwijzingshof, nadat het met inachtneming van het bovenstaande heeft vastgesteld hoe de netto-opbrengst verdeeld behoort te worden, dient te beoordelen in hoeverre Heembouw nog aanspraak heeft op enige uitkering. De onregelmatige gang van zaken bij de afwikkeling van de executieverkoop behoort, uiteraard, niet ertoe te leiden dat de rechter-commissaris op de voet van art. 489 Rv. een bevelschrift uitgeeft dat Heembouw aanspraak verleent op uitbetaling van geld dat zij in het kader van die onregelmatige gang van zaken reeds heeft ontvangen. 3.11 Hoewel de Hoge Raad de zaak niet zelf kan afdoen, kan hij wel reeds een van de nog resterende geschilpunten beslechten, te weten de door Heembouw in haar appelgrief 1 aan de orde gestelde vraag of zij batig kan worden gerangschikt voor haar tweede vordering. Te dien aanzien heeft de rechtbank geoordeeld dat dat niet kan omdat Heembouw voor die vordering geen executiemaatregelen heeft getroffen. Dat oordeel is juist. De wet heeft aan de schuldeiser met retentierecht geen recht van parate executie toegekend. Het verhaal door die schuldeiser dient dan ook volgens de normale regels plaats te hebben, dus door middel van beslag (Parl.Gesch. Boek 3, blz. 889). Dat Heembouw zelf voor haar eerste vordering executeerde brengt, ongeacht of zij al of niet voorrang kan doen gelden in verband met haar retentierecht, niet mee dat zij ook voor haar tweede vordering belanghebbende is bij de executieopbrengst. Waar Heembouw als schuldeiser van [betrokkene 1] ook niet kan worden aangemerkt als beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen als bedoeld in art. 551 lid 1 Rv., behoort zij derhalve, met of zonder voorrang boven Fortis, slechts in de netto-opbrengst mee te delen voor de vordering waarvoor zij beslag op het pand heeft gelegd. Zij kan voor haar tweede vordering ook niet alsnog beslag leggen op de koopprijs en aldus daarvoor als belanghebbende aan de rangregeling deelnemen, omdat zodanig beslag slechts het na verdeling eventueel resterende surplus zou hebben kunnen treffen, ware het niet dat dat surplus aan [betrokkene 1] toekomt en dus onder het faillissementsbeslag valt. 3.12 Nu Fortis, anders dan de curator, de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt en in cassatie niet is verschenen, zal de Hoge Raad alleen de curator in de aan de zijde van Heembouw gevallen kosten van het geding in cassatie veroordelen. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot aan de zijde Heembouw op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 juni 2009.