ECLI:NL:HR:2009:BH4033

11 september 2009 Eerste Kamer Nr. C07/203HR EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. COMSYSTEMS B.V., voorheen genaamd Comsys Holding B.V., gevestigd te Soesterberg, 2. COMSYS B.V., gevestigd te Soesterberg, EISERESSEN tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, thans mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n Mr. Adrianus VAN DEN END, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Comsys Services B.V., wonende te Utrecht, VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Holding, Comsys en de curator. De curator heeft bij exploot van 4 maart 2005 Holding en Comsys gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd, kort gezegd, Holding en Comsys te veroordelen tot betaling van de schade bestaande uit het tekort, inclusief de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tot betaling van een voorschot van € 500.000,-- op het totale bedrag van de in de schadestaatprocedure vast te stellen schade. Holding heeft de vordering bestreden. Comsys is niet verschenen De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 29 juni 2005 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 5 oktober 2005 de vorderingen afgewezen. Tegen deze vonnissen heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Comsys is in appel niet verschenen. Bij arrest van 29 maart 2007 heeft het hof de curator niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 29 juni 2005, het vonnis van 5 oktober 2005 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Holding en Comsys veroordeeld tot betaling van de schade bestaande uit het tekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling van een voorschot van € 500.000,--. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof hebben Holding en Comsys beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Holding en Comsys mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Holding is de moedermaatschappij en enig aandeelhouder van Comsys, Comsys Services B.V. (hierna: Services), Comsys Facilities B.V. en Comsys Foreign Subsidiaries B.V. (ii) Services, Comsys en Holding hielden zich bezig met de verkoop en installatie van voice response systemen. De activiteiten waren daarbij als volgt tussen de vennootschappen verdeeld: - in Services was het voornamelijk ten behoeve van Comsys werkzame personeel ondergebracht; - in Comsys werden de contracten met derden afgesloten en de bijbehorende facturen verzonden en geïncasseerd. Daarbij maakte Comsys voor de realisatie van de contracten gebruik van het personeel van Services; - Holding vormde het bestuur van bovengenoemde vennootschappen. (iii) Services heeft vanaf 1999 uitsluitend verlies geleden. In de jaarrekening 2001 heeft de accountant van Services de volgende passage opgenomen: "Het eigen vermogen van de vennootschap is negatief. De vennootschap is voor haar voortbestaan afhankelijk van haar financiers. Voor de waardering is uitgegaan van going concern, omdat belanghebbenden de intentie hebben om de vennootschap binnen de groep te laten voortbestaan. " De verliezen in Services werden, via een rekening-courantverhouding, gedragen door Comsys en Holding. (iv) Per 12 mei 2003 heeft de Rabobank haar krediet aan Services met onmiddellijke ingang beëindigd. Services is op 14 mei 2003 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Het faillissement was door Holding aangevraagd. 3.2 De curator heeft tegen Holding en Comsys de hiervóór onder 1 weergegeven vorderingen ingesteld. Kern daarvan is dat de curator betaling vordert van de schade bestaande in het tekort in het faillissement van Services, inclusief de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten. Hij baseert deze vorderingen - in de eerste instantie uitsluitend, in hoger beroep na vermeerdering van eis primair - op een uit onrechtmatig handelen voortvloeiende doorbraak van aansprakelijkheid. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het (eind)vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen grotendeels toegewezen. Het hof achtte de vorderingen op de primaire grond toewijsbaar, behoudens ten aanzien van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten. Het arrest van het hof bevat een misstelling in de nummering van de rechtsoverwegingen. De Hoge Raad zal in navolging van partijen de eerste door het hof met 4.2 en 4.3 aangeduide rechtsoverwegingen aanduiden als rov. 4.2A en 4.3A en de tweede als rov. 4.2B en 4.3B. Holding en Comsys hebben met een gemeenschappelijke dagvaarding beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. 4.1 Het exploot van dagvaarding in hoger beroep voldoet niet aan de ingevolge art. 343 in verbinding met art. 111 lid 2, aanhef en onder j, Rv. in acht te nemen eisen, vermeld in art. 140 lid 2 in verbinding met art. 140 lid 1 Rv., aangezien het niet de mededeling bevat dat indien er meer gedaagden zijn en ten minste één van hen in het geding is verschenen, terwijl ten aanzien van de niet verschenen gedaagden de voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, tegen hen verstek wordt verleend en tussen de eiser en de verschenen gedaagden wordt voortgeprocedeerd, met dien verstande dat tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Nu niettemin (zie rov. 1.4 van het bestreden arrest) tegen Comsys verstek is verleend en zij ook in hoger beroep in het ongelijk is gesteld, stond voor haar het rechtsmiddel van verzet open. Een andere opvatting zou een niet in het stelsel van de wet passende inbreuk maken op de bescherming die met het vereiste van art. 111 lid 2, aanhef en onder j, Rv. is beoogd. Comsys was echter ook bevoegd om, zoals zij heeft gedaan, tezamen met Holding, die in de vorige instantie wel is verschenen, beroep in cassatie in te stellen. Comsys kan derhalve in haar cassatieberoep worden ontvangen. Vgl. HR 11 september 1996, nr. 59, LJN ZC2131, NJ 1997, 176. 4.2 Onderdeel 1 klaagt, samengevat weergegeven, dat het hof in zijn arrest van 29 maart 2007 ten onrechte is voorbij gegaan aan het hiervóór in 4.1 vermelde gebrek in de appeldagvaarding. Voorzover het onderdeel door Comsys is voorgedragen, kan het niet tot cassatie leiden op grond van het volgende. Comsys' keuze voor het instellen van cassatieberoep impliceert dat zij de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard op de voet van art. 140 lid 2 Rv. Nu Comsys beroep in cassatie heeft ingesteld, stond het rechtsmiddel van verzet niet meer voor haar open; zie het hiervóór reeds vermelde arrest van de Hoge Raad van 11 september 1996. Daarmee is niet te verenigen dat zij langs de weg van gegrondbevinding van onderdeel 1 na verwijzing aanspraak zou kunnen maken op een nieuwe feitelijke behandeling in hoger beroep op een voet die materieel niet zou verschillen van een behandeling na verzet. Ook voorzover het onderdeel is voorgedragen door Holding, faalt het. De wet biedt geen steun voor de door Holding verdedigde opvatting, dat het gesignaleerde gebrek meebracht dat de appeldagvaarding jegens Holding nietig was en dat haar proceshandelingen sedert die dagvaarding als niet verricht beschouwd dienen te worden. A. De aansprakelijkheid van Holding 5.1 Het hof heeft in rov. 4.3A, in aanvulling op de door het hof van de rechtbank overgenomen feitenvaststelling - hiervóór weergegeven in 3.1 -, een nadere feitenvaststelling gegeven, waarvan in het bijzonder het volgende van belang is. (i) Door Holding is niet betwist dat zij steeds de bestuurder is geweest zowel van Services als van Comsys. Dat betekent dat zij c.q. haar bestuurder steeds de gang van zaken in Services en Comsys heeft bepaald. (ii) Holding, Comsys en Services hielden zich bezig met de verkoop en installatie van voice response systemen. In Services zat voornamelijk het ten behoeve van Comsys werkzame personeel. Services kocht de benodigde materialen. In Comsys werden de contracten met derden afgesloten en werden de bijbehorende facturen verzonden. Uit deze verdeling van taken vloeit voort dat de kosten verband houdend met de verkoop en installatie van voice response systemen gemaakt werden in Services. Deze vennootschappen hadden aldus een gezamenlijke activiteit en waren bedrijfsmatig zeer nauw verweven. (iii) Er was één kredietovereenkomst van de Comsys Groep met de Rabobank en in verband met deze kredietovereenkomst had Services al haar activa aan de Rabobank verpand, hetgeen bij Holding en Comsys bekend was. (iv) Services werd ultimo 2001 bijna volledig - 91% - gefinancierd door Holding en Comsys. Niet alle door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten werden doorbelast. (v) In de hiervóór in 3.1 onder (iii) geciteerde verklaring van de accountant van Ernst & Young in de jaarrekening 2001 kan met "belanghebbenden" niemand anders zijn bedoeld dan Holding en Comsys nu zij, gelet op hun gezamenlijke activiteit en het feit dat zij de belangrijkste vermogensverschaffers van Services waren, er alle belang bij hadden dat Services bleef voortbestaan. Voorts is van belang dat de accountants bij de waardering uitgegaan zijn van een going concern. Het hof onderschrijft de opvatting van de curator dat Holding en Comsys hadden moeten inzien dat Services niet meer op eigen kracht haar verplichtingen kon nakomen en dat er dus sprake was van discontinuïteit. (vi) In rechte staat vast dat Holding en Comsys - blijkens de verklaring van Ernst & Young in de jaarrekening 2001 - Services binnen de groep wilden laten voortbestaan. Voorts staat vast dat Holding en Comsys de belangrijkste financiers van Services waren en dat Services zowel in 2001 als in 2002 verlies geleden had, in 2002 weliswaar minder dan in 2001 maar toch nog een aanzienlijk bedrag. (vii) Holding noch Comsys heeft potentiële schuldeisers van Services voor de penibele financiële situatie van Services gewaarschuwd dan wel bij Services erop aangedrongen lopende verplichtingen te beëindigen. Het hof is van oordeel dat Holding als bestuurder van Services onder deze omstandigheden actie had moeten ondernemen tegenover de crediteuren van Services. In rov. 4.2B komt het hof vervolgens tot het oordeel, dat de door het hof vastgestelde omstandigheden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen. Vast staat immers, aldus het hof, dat - Holding, Comsys en Services bestuurlijk verweven waren; - er sprake was van een gezamenlijke activiteit van Holding, Comsys en Services waardoor deze vennootschappen bedrijfsmatig nauw verweven waren; - Services financieel afhankelijk was van Holding en Comsys; - Holding en Comsys wisten dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep, de crediteuren van Services werden benadeeld terwijl zij tegenover de accountant van de Comsys Groep wel te kennen hadden gegeven Services te willen laten voortbestaan; - Holding pas in 2003 heeft ingegrepen. 5.2.1 De aldus door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als 'going concern'. 5.2.2 Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services 'going concern' voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de - bestaande en toekomstige - schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen. 5.2.3 Het hof is verder kennelijk ervan uitgegaan dat onder deze omstandigheden, nu Holding geen verweer had gevoerd dat tot een ander oordeel leidde, het gehele tekort in het faillissement van Services (met uitzondering van de faillissementskosten) moet worden aangemerkt als schade die door dit onrechtmatig handelen is veroorzaakt. 5.2.4 Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. In het bijzonder geldt dit ook voor 's hofs kennelijke uitgangspunt dat het in deze situatie slechts voorzover het verweer van Holding daartoe aanleiding gaf, behoefde te onderzoeken of het ultimo 2001 daadwerkelijk mogelijk was om ten aanzien van bestaande crediteuren schade te voorkomen, en voor 's hofs oordeel dat Holding in dit verband onvoldoende heeft aangevoerd. 5.3.1 Het hiervoor overwogene brengt mee dat de onderdelen 3.1 tot en met 3.6 falen. Met betrekking tot enkele afzonderlijke onderdelen merkt de Hoge Raad nog het volgende op. 5.3.2 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 3.1 feitelijke grondslag mist, waar het ervan uitgaat dat het hof de onrechtmatigheid van het handelen van Holding (slechts) daarin heeft gezien dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon een eerder gesloten overeenkomst niet is nagekomen en daardoor aan de schuldeiser schade heeft berokkend, en de bestuurder daarvan een ernstig verwijt valt te maken. 5.3.3 Onderdeel 3.1 neemt met juistheid tot uitgangspunt dat voor de door het hof aangenomen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad vereist is dat de betrokken bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Anders dan onderdeel 3.1 betoogt, heeft het hof dit echter, naar blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, niet miskend. 5.3.4 Anders dan in de onderdelen 3.1 en 3.4 wordt betoogd, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, door voorbij te gaan aan de stelling van Holding dat zij ook na ultimo 2001 nog verliezen van Services heeft gefinancierd. Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het door Holding en Comsys in het principale beroep voorgestelde onderdeel 3 tot vernietiging van 's hofs arrest mocht leiden. Nu blijkens het hiervoor overwogene deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidentele beroep geen behandeling. 7. Verdere behandeling Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven voorzover het is gewezen tussen de curator en Comsys. Verwijzing is onnodig, omdat de Hoge Raad zelf de zaak kan afdoen. De inleidende dagvaarding bevat geen stellingen betreffende een eigen handelen van Comsys dat als onrechtmatig zou kunnen worden aangemerkt. Het (eind)vonnis van de rechtbank moet daarom worden bekrachtigd voorzover het is gewezen tussen de curator en Comsys. Het aldus op incidentele basis financieren van de verliezen van Services heeft slechts tot gevolg dat in zoverre geen aansprakelijkheid van Holding kan worden aangenomen jegens de crediteuren wier vordering dientengevolge werd voldaan, maar kan niet afdoen aan haar aansprakelijkheid jegens de overige crediteuren. 5.3.5 Onderdeel 3.3 mist feitelijke grondslag. Voorzover het hof aansprakelijkheid van Holding heeft aangenomen voor onvoldane schulden van Services die voortvloeiden uit langlopende verplichtingen die reeds voor ultimo 2001 waren aangegaan, heeft het hof deze aansprakelijkheid niet gebaseerd op het enkele feit dat Holding die langlopende verplichtingen na ultimo 2001 niet heeft beëindigd, maar mede op de omstandigheid dat Holding reeds in 1999 een concernstructuur met inherente risico's heeft opgezet als hiervoor in 5.2.1 bedoeld en in dat kader Services verplichtingen heeft laten aangaan die, toen de concernfinanciering in rekening-courant werd stopgezet en het faillissement van Services werd aangevraagd, niet langer konden worden nagekomen. Dat (tevens) sprake zou zijn van onvoldane schulden uit langlopende verplichtingen die reeds voor het opzetten van de nieuwe structuur in 1999 zijn aangegaan en na ultimo 2001 niet konden worden beëindigd of overgenomen door Holding of Comsys, heeft het hof niet uit de stellingen van Holding behoeven af te leiden (vgl. ook het hiervoor in 5.2.3 overwogene). 5.3.6 Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof geen peildatum heeft vastgesteld vanaf welke Holding onrechtmatig heeft gehandeld, welke vaststelling volgens het onderdeel beslissend is voor de bepaling van de omvang van de schade in de schadestaatprocedure. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan belang, aangezien het hof Holding op basis van de sedert 1999 gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep aansprakelijk heeft geoordeeld voor het gehele tekort in het faillissement van Services, met uitzondering van de faillissementskosten, zodat de omvang van de schade voldoende bepaalbaar is om in de schadestaatprocedure vastgesteld te kunnen worden. 5.4 Onderdeel 3.7 klaagt, voorzover hier van belang, dat het hof in het dictum Holding heeft veroordeeld tot betaling van "de schade bestaande uit het tekort", alhoewel het in rov. 4.3B heeft geoordeeld dat de hiertoe strekkende vordering (slechts) "kan worden toegewezen met uitzondering van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten, nu deze kosten geen rechtstreeks gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van Holding". Deze klacht is gegrond. Zij kan echter niet tot cassatie leiden, omdat er geen twijfel over kan bestaan dat zij een vergissing van het hof betreft, die eenvoudig hersteld kan worden door in het dictum "de schade bestaande uit het tekort" te verbeteren in "de schade bestaande in het tekort in het faillissement met uitzondering van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten". B. De aansprakelijkheid van Comsys 5.5 Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen: "4.4. Voor zover het vonnis van 5 oktober 2005 gewezen is tussen de curator en Comsys moet dit vonnis worden vernietigd omdat Comsys noch in eerste aanleg noch in hoger beroep de vorderingen van de curator heeft betwist en het hof die vorderingen, gebaseerd op de stelling dat het onrechtmatig handelen van geïntimeerden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigt, noch onrechtmatig noch ongegrond voorkomen met uitzondering van de gevorderde vergoeding van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten gelet op het hiervoren onder 4.3, laatste alinea, overwogene." Onderdeel 2 wijst terecht erop dat, nu Comsys noch in de eerste instantie noch in hoger beroep was verschenen, de feitelijke grondslag voor dit oordeel door het hof slechts gevonden kon worden in de dagvaarding waarmee deze procedure is ingeleid. De dagvaarding in hoger beroep heeft daaraan niets toegevoegd. Het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van Comsys jegens de schuldeisers van Services een eigen handelen van Comsys is vereist of een nalaten waar handelen met het oog op de belangen van die schuldeisers van haar verlangd mocht worden. Te dien aanzien is in de inleidende dagvaarding slechts een beroep gedaan op de medewerking die Comsys heeft verleend aan de hiervóór in 3.1 beschreven verdeling van taken, werkzaamheden en inkomstenbronnen. Het enkele medewerken daaraan kan echter niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Het enkele feit dat Holding zowel bestuurder van Comsys als van Services was, brengt voorts niet mee dat handelingen van Holding, verricht in een andere hoedanigheid dan die van bestuurder van Comsys, aan Comsys kunnen worden toegerekend. Onderdeel 2 slaagt derhalve. Dit brengt mee dat onderdeel 3, voorzover door Comsys voorgedragen, geen behandeling behoeft. De Hoge Raad: in het geding tussen de curator en Holding: verstaat dat in het dictum van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 29 maart 2007 in plaats van "de schade bestaande uit het tekort" moet worden gelezen: "de schade bestaande in het tekort in het faillissement met uitzondering van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten"; verwerpt het beroep; veroordeelt Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.207,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het geding tussen de curator en Comsys: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 29 maart 2007; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2005 voorzover gewezen tussen de curator en Comsys; veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Comsys begroot op nihil; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Comsys begroot op € 152,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.