ECLI:NL:HR:2009:BH4723

12 juni 2009 Eerste Kamer 08/00124 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, t e g e n De STICHTING TRUSTEE ILIAS, gevestigd te Alkmaar, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Ilias. Ilias heeft bij exploot van 19 januari 2004 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen om aan Ilias te betalen een bedrag van € 154.732,31, met rente en kosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 juni 2005 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Ilias hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenarrest van 20 september 2007, waartegen het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, heeft het hof, alvorens nader te beslissen, de zaak verwezen naar de rolzitting van de eerste kamer van donderdag 1 november 2007 voor het nemen van een akte door Ilias ter verstrekking van de in rov. 3.13 en 3.14 gevraagde informatie en iedere verdere beslissing aangehouden. Het tussenarrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het tussenarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Ilias heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. L.C. Dufour, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 13 maart 2009 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 1 november 2000 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), bij akte van levering verleden ten overstaan van [eiser], een/derde deel van de onverdeelde eigendom in een registergoed aan de [a-straat] te [plaats] (hierna: het registergoed) verkregen; de resterende twee/derde verwierf [A] B.V. (hierna: [A]). (ii) Bij akte van 17 november 2000, eveneens verleden ten overstaan van [eiser], heeft [betrokkene 1] zijn een/derde deel in het registergoed verkocht en geleverd aan Ilias voor ƒ 316.666,67. [Betrokkene 1] was zelfstandig bevoegd bestuurder van Ilias. (iii) Op de door [eiser] aan [betrokkene 1] verstrekte nota van afrekening d.d. 16 november 2000, is met de hand geschreven dat de koopsom "intern [is] verrekend tussen koper en verkoper". (iv) Op 14 december 2000 hebben [A] en Ilias, de laatstgenoemde vertegenwoordigd door [betrokkene 1], het registergoed voor ƒ 975.000,-- verkocht (hierna: de derde transactie) aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 2 en betrokkene 3]). (v) [Betrokkene 2 en betrokkene 3] heeft het deel van de koopsom dat aan Ilias toekwam (ƒ 340.985,13, hierna: de koopsom) op 7 februari 2001, vooruitlopend op het transport, in de vorm van een geldlening aan Ilias beschikbaar gesteld door storting op de derdengeldenrekening van [eiser]. Op 8 februari 2001 heeft [betrokkene 1] namens Ilias, in een door [eiser] opgestelde schuldbekentenis, verklaard uit hoofde van geldlening aan [betrokkene 2 en betrokkene 3] een bedrag schuldig te zijn ter grootte van ƒ 340.985,13. (vi) In de periode van 13-20 februari 2001 heeft [eiser] van genoemde derdengeldenrekening bedragen van ƒ 200.000,-- en ƒ 120.978,13 overgemaakt naar een rekening van [betrokkene 1] bij een bank in Spanje en een bedrag van ƒ 20.000,-- naar de bankrekening van een zuster van [betrokkene 1], [betrokkene 4]. (vii) Door de levering van 27 april 2001 van het registergoed aan [betrokkene 2 en betrokkene 3] is de geldlening aan Ilias door verrekening met de door [betrokkene 2 en betrokkene 3] verschuldigde koopsom teniet gegaan. (viii) Ilias heeft de koopsom niet ontvangen. (ix) In 2002 is [betrokkene 1] ontslagen als bestuurder van Ilias. In februari 2003 is hij overleden. 3.2 Aan haar vordering heeft Ilias ten grondslag gelegd dat [eiser] onzorgvuldig dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door de koopsom niet aan Ilias maar aan [betrokkene 1] en zijn zuster uit te betalen, waarbij [eiser] in strijd handelden met de hem door de Wet op het notarisambt en de Verordening beroeps- en gedragsregels gegeven taken en opgelegde zorgvuldigheidsnorm. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordeel, kort gezegd, dat de betalingen aan [betrokkene 1] en zijn zuster in opdracht van ([betrokkene 1] als bevoegd bestuurder van) Ilias zijn verricht en dat er voor [eiser] geen reden bestond voor nader onderzoek alvorens hij deze opdracht uitvoerde. 3.3 Ilias is in hoger beroep onder meer opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] opdracht heeft gekregen als door de rechtbank bedoeld. Het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke opdracht niet vaststaat, is evenwel op die kwestie verder niet ingegaan en is veronderstellenderwijze van het bestaan van een zodanige opdracht uitgegaan. 3.4 Bij zijn beantwoording van de vraag of [eiser] zijn in art. 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt en art. 4 lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels verankerde zorgvuldigheidsplicht jegens Ilias heeft geschonden door zonder voorafgaand nader onderzoek de door [betrokkene 1] (als bestuurder van Ilias) gegeven betalingsopdracht uit te voeren is het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002, nr. C01/049, NJ 2003, 325, ervan uitgegaan (rov. 3.7) dat op een notaris, gelet op zijn positie in het maatschappelijke verkeer en op het vertrouwen dat notarissen als zodanig genieten, een zwaarwegende zorgplicht rust jegens degene die aan hem gelden toevertrouwt met een betalingsopdracht. Deze zorgplicht brengt, aldus het hof, onder meer mee dat de notaris, voor zover redelijkerwijs mogelijk is en van hem kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus gelden heeft toevertrouwd, ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. 3.5 Onderdeel 1.2 wijst erop dat de in het arrest van 20 december 2002 door de Hoge Raad gegeven invulling van de notariële zorgplicht betrekking heeft op gevallen waarin gelden aan een notaris zijn toevertrouwd met een voorwaardelijke betalingsopdracht terwijl over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. De onderdelen 1.3 en 1.4 missen feitelijke grondslag waar zij tot uitgangspunt nemen dat het hof in rov. 3.7 tot uitdrukking heeft gebracht dat Ilias gelden aan [eiser] heeft toevertrouwd met een voorwaardelijke betalingsopdracht waarover redelijkerwijs twijfel zou kunnen bestaan. Zij kunnen daarom niet tot cassatie leiden. 3.6 Hetgeen het hof in rov. 3.7 omtrent de zorgplicht van een notaris heeft overwogen is juist, en het hof heeft geen rechtsregel geschonden door het aldaar overwogene van belang te achten bij de beantwoording van de vraag of [eiser] zijn zorgplicht heeft geschonden, ook al is in het onderhavige geval geen sprake van een voorwaardelijke opdracht aan de notaris en was de betalingsopdracht van ([betrokkene 1] namens) Ilias, op zichzelf genomen, duidelijk. Hierop stuiten de klachten van onderdeel 1.5 af. 3.7 Het hof heeft zijn oordeel dat [eiser] onzorgvuldig heeft gehandeld en jegens Ilias schadeplichtig is gebaseerd op, onder meer, de volgende (in rov. 3.8 van zijn arrest vermelde) omstandigheden. De procedure met betrekking tot de betaling van de door [betrokkene 2 en betrokkene 3] ingevolge de derde transactie aan Ilias verschuldigde koopsom, waarbij het bedrag van die koopsom twee maanden voor het transport in de vorm van een geldlening aan Ilias werd verstrekt door storting op de derdengeldenrekening van [eiser], met de bedoeling dat de leenschuld van Ilias zou tenietgaan door het transport, week af van de gebruikelijke gang van zaken bij een transport van een registergoed en noopte tot verhoogde waakzaamheid. Bovendien was [eiser] - die zelf de schuldbekentenis had opgesteld waarin Ilias het op de derdengeldenrekening van [eiser] gestorte bedrag schuldig verklaarde aan [betrokkene 2 en betrokkene 3] - ervan op de hoogte dat Ilias met betrekking tot het gestorte bedrag de enige rechthebbende was en dat dit bedrag derhalve aan Ilias diende te worden voldaan. Dat Ilias bij monde van haar bevoegde bestuurder hem opdroeg dit bedrag over te boeken naar bankrekeningen van die bestuurder zelf en zijn zuster, had [eiser] ertoe dienen te bewegen bij (een andere vertegenwoordiger van) Ilias navraag te doen of dit haar bedoeling was. [Eiser] had zich ervan behoren te overtuigen dat Ilias zich bewust was van deze handelwijze, waarbij de koopsom aan derden werd overgemaakt, en de gevolgen daarvan, ook omdat die betaalwijze aan haar bestuurder in privé niet in enige akte of schriftelijke opdracht was neergelegd, en had niet zonder nader onderzoek mogen uitgaan van "kennelijk gemaakte afspraken" tussen Ilias en haar bestuurder dienaangaande. 3.8 Het oordeel van het hof komt erop neer dat [eiser] in de door het hof in aanmerking genomen, hiervoor in 3.7 vermelde, omstandigheden rekening had behoren te houden met de mogelijkheid dat [betrokkene 1] door de koopsom op bankrekeningen van hem en van zijn zuster te laten uitkeren, zijn bestuursbevoegdheid misbruikend aan Ilias toekomende gelden zou verduisteren, en dat de door hem als notaris jegens Ilias in acht te nemen zorgplicht meebracht dat [eiser] bij een andere vertegenwoordiger van Ilias navraag had behoren te doen of het werkelijk de bedoeling van Ilias was dat de koopsom niet aan haar zou worden uitgekeerd maar aan [betrokkene 1] en diens zuster. De in het middel voorgestelde klachten kunnen niet tot cassatie leiden bij gebreke van feitelijke grondslag, nu het hof in de rov. 3.11 tot en met 3.15 van zijn arrest geen oordeel heeft gegeven met betrekking tot stelplicht en bewijslast als in het middel bedoeld. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ilias begroot op € 4.711,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Ilias in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 juni 2009.