ECLI:NL:HR:2009:BH5232

2 juni 2009

Strafkamer

nr. 07/13131

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2007, nummer 20/000556-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Vught, locatie Nieuw Vosseveld" te Vught.

1. Geding in cassatie

1.1. De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof.

1.2. Namens de verdachte heeft mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

1.3. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde - met handhaving van de veroordeling voor feit 2 en van de bewezenverklaring van het medeplegen van doodslag (feit 1) - opnieuw te worden berecht op het tenlastegelegde onderdeel van de, aan de doodslag voorafgegane, de doodslag vergezellende of op de doodslag volgende diefstal, en tot verwerping van het beroep van de verdachte.

2.1 Het middel komt op tegen de vrijspraak van de onder 1 primair tenlastegelegde strafverzwarende omstandigheid.

2.2. Aan de verdachte is onder 1 primair tenlastegelegd:

"1. dat hij op of omstreeks 07 juni 2006 te Beek en Donk, gemeente Laarbeek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) met dat opzet een vuurwapen op en/of tegen het lichaam van [slachtoffer] gericht en/of tweemaal, in elk geval een of meerdere malen, schoten op en/of in de richting van [slachtoffer] gelost, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten de diefstal met geweld van twee, in elk geval een of meer bankpasje(s) en/of geld en/of een hoeveelheid hennep, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en/of welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en/of aan de andere deelnemer(s) straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren."

2.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van de tenlastegelegde strafverzwarende omstandigheid en heeft daartoe overwogen:

"Met betrekking tot de partiële vrijspraak onder 1 overweegt het hof in het bijzonder als volgt.

Aan de verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd, kort gezegd, het medeplegen van gekwalificeerde doodslag en - impliciet subsidiair - het medeplegen van doodslag. In de visie van de steller van de tenlastelegging is de opzettelijke levensberoving van het slachtoffer [slachtoffer] voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van diefstal met geweld, gepleegd door twee of meer personen (artikel 312 Wetboek van Strafrecht). Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de relevante feiten zich hebben voltrokken in de woning van het slachtoffer [slachtoffer] te Beek en Donk.

Zakelijk weergegeven heeft de verdachte op 4 juli 2006 (proces-verbaal van verhoor, doorgenummerde dossierpagina 494 e.v.) tegenover de politie onder meer het volgende verklaard:

[Medeverdachte 1] (hof: de mededader [medeverdachte 1]) en ik hadden er al eerder over gesproken om een jongen in Beek en Donk zijn weed af te pakken. [Medeverdachte 1] en ik spraken af dat [medeverdachte 1] een wapen zou meenemen om die jongen te bedreigen om zodoende de weed te kunnen krijgen. Ik zag dat [medeverdachte 1] het pistool in zijn rechterhand had en rechtstreeks naar die jongen liep. Ik hoorde [medeverdachte 1] roepen: "Geld, weed, bankpasje, pincode!" Ik zag dat [medeverdachte 1] bij de jongen stond en de jongen bedreigde. [Medeverdachte 1] had het wapen op het hoofd van die jongen gezet.

De verklaring, die de verdachte op 19 juli 2006 tegenover de politie heeft afgelegd (procesverbaal verhoor, doorgenummerde dossierpagina 544), houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

Ik hoorde dat [medeverdachte 1] riep: "Waar is die weed?" Ik zag dat [medeverdachte 1] met kracht de loop van het vuurwapen tegen het hoofd, de nek en de borst van die jongen duwde. Dit om die jongen te bewegen zijn weed af te geven.

Eveneens zakelijk weergegeven, heeft de medeverdachte [medeverdachte 1] tegenover de politie op 20 juli 2006 (proces-verbaal verhoor, doorgenummerde dossierpagina 410 e.v.) onder meer verklaard:

Ik heb het pistool in mijn rechterhand genomen en ik heb tegen die jongen gezegd dat we kwamen voor zijn geld en zijn weed. Ik zag dat de jongen uit de kast een bakje weed pakte en dit op de tafel zette. Vervolgens zei ik tegen die jongen dat we geld wilden hebben. Ik zag dat de jongen opstond en weer in de richting van de kast liep. Ik zag dat hij vanonder een boek geld pakte en dit op de tafel legde. Ik zag een aantal briefjes van 50 euro op de tafel liggen. Vervolgens heb ik de jongen gevraagd naar zijn pinpas en pincode. Ik zag dat de jongen weer opstond en een portemonnee pakte, waarna hij mij een pinpasje gaf. Ik zag vervolgens dat de jongen een stukje papier afscheurde en hierop een code schreef. Ik heb de pinpas, de pincode en het geld in mijn jaszak gestopt.

Anders dan de steller van de tenlastelegging, de rechter in eerste aanleg en de advocaat-generaal, maar met de verdediging, is het hof van oordeel dat de feitelijke gedragingen van de verdachte en de mededader [medeverdachte 1] in de woning van het slachtoffer, voor zover die uit hun verklaringen kunnen blijken - opgemerkt wordt dat het hof voor wat betreft dit onderdeel van de tenlastelegging in het dossier geen andersluidende verklaringen heeft aangetroffen - mede gelet op hun intentie, slechts geduid kunnen worden als afpersing (artikel 317 van het Wetboek van Strafrecht) en niet als diefstal met geweld (artikel 312 van dat wetboek). Naar het oordeel van het hof kan immers de voor diefstal karakteristieke eigenmachtige wegnemingshandeling van de dader uit de verklaringen van de verdachte en, meer in het bijzonder, de verklaring van [medeverdachte 1] niet worden afgeleid. Wel volgt uit laatstbedoelde verklaring dat het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen is gedwongen een bakje weed, geld, zijn pinpasje en zijn pincode aan de verdachte en [medeverdachte 1] ter beschikking te stellen. Aangezien het slachtoffer de heerschappij over deze goederen onder dwang heeft prijsgegeven door deze op de tafel te leggen, waarna [medeverdachte 1] vrijelijk daarover kon beschikken en het geld en het briefje met de pincode in zijn jas kon stoppen, is naar het oordeel van het hof sprake van afpersing. Hieraan doet niet af dat uit de hiervoor weergegeven verklaring van [medeverdachte 1] niet blijkt dat het slachtoffer de weed, het geld en het briefje met de pincode ook daadwerkelijk aan hem, [medeverdachte 1], heeft afgegeven. "Afpersing" is echter niet ten laste gelegd. Bewijs, waaruit volgt dat de weed, het geld, de pinpas en de pincode door de verdachte en [medeverdachte 1] zijn weggenomen, is niet voorhanden, zodat niet bewezen kan worden dat de doodslag is voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van diefstal met geweld. Derhalve moet vrijspraak volgen van het kwalificerende gedeelte van het onder 1 primair ten laste gelegde."

2.4. Het Hof heeft blijkens deze overweging vastgesteld dat: (i) het slachtoffer door de verdachte en zijn mededader

[medeverdachte 1] onder bedreiging met een vuurwapen is gedwongen een bakje weed, geld, zijn pinpas en zijn pincode aan hen ter beschikking te stellen, (ii) het slachtoffer zijn pinpas aan [medeverdachte 1] heeft gegeven,(iii) het slachtoffer het bakje weed en het geld op tafel heeft gelegd, en (iv) [medeverdachte 1] het geld van de tafel heeft gepakt en in zijn jaszak heeft gestopt.

2.5. De vraag of bepaalde gedragingen "wegnemen" opleveren in het verband van art. 312 Sr of "afgifte" in de zin van art. 317 Sr, valt niet steeds ondubbelzinnig te beantwoorden. Er bestaat tussen de inhoud die aan beide begrippen toekomt geen scherpe grens. Zo kan onder bepaalde omstandigheden het gedogen van wegnemen zowel "wegnemen" als "afgifte" opleveren (vgl. HR 28 januari 1992, LJN AD1594, NJ 1992, 382).

Dat brengt mee dat in voorkomende gevallen aan de feitenrechter enige vrijheid toekomt om bepaalde gedragingen ofwel als "wegnemen", ofwel als "afgifte" in vorenbedoelde zin te kwalificeren.

2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor onder 2.4 genoemde gedragingen niet als "wegnemingshandelingen" kunnen worden aangemerkt, maar dat zij geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat het slachtoffer is gedwongen tot "afgifte" van de desbetreffende goederen in de zin van art. 317 Sr. Daarmee heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft miskend hetgeen hiervoor onder 2.5 is vooropgesteld, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt de beroepen voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 juni 2009.

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.