ECLI:NL:HR:2009:BH6537

26 juni 2009 Eerste Kamer 08/03660 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. QWEST B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. KONINKLIJKE KPN N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, 3. KPN B.V. (voorheen genaamd KPN Telecom B.V.), gevestigd te 's-Gravenhage, 4. [Verzoeker 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verzoeker 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verzoeker 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verzoeker 7], wonende te [woonplaats], 8. [Verzoeker 8], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. H.J.A. Knijff, thans mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage, 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verweerder 7], wonende te [woonplaats], 8. [Verweerder 8], wonende te [woonplaats], 9. [Verweerder 9], wonende te [woonplaats], 10. [Verweerder 10], wonende te [woonplaats], 11. [Verweerster 11], gevestigd te [vestigingsplaats], 12. [Verweerder 12], wonende te [woonplaats], 13. [Verweerder 13], wonende te [woonplaats], 14. [Verweerder 14], wonende te [woonplaats], 15. [Verweerder 15], wonende te [woonplaats], 16. [Verweerder 16], wonende te [woonplaats], 17. [Verweerder 17], wonende te [woonplaats], 18. [Verweerder 18], wonende te [woonplaats], 19. [Verweerder 19], wonende te [woonplaats], 20. [Verweerder 20], wonende te [woonplaats], 21. [Verweerder 21], wonende te [woonplaats], 22. [Verweerder 22], wonende te [woonplaats], 23. [Verweerder 23], wonende te [woonplaats], 24. [Verweerster 24], gevestigd te [vestigingsplaats], 25. [Verweerder 25], wonende te [woonplaats], 26. [Verweerder 26], wonende te [woonplaats], 27. [Verweerder 27], wonende te [woonplaats], 28. [Verweerder 28], wonende te [woonplaats], 29. [Verweerder 29], wonende te [woonplaats], 30. [Verweerder 30], wonende te [woonplaats], 31. [Verweerster 31], wonende te [woonplaats], 32. [Verweerder 32], wonende te [woonplaats], 33. [Verweerder 33], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mrs. D. Rijpma en E.A.L. van Emden. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de verzoekers en VEB c.s. Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure tot en met de beschikking van de ondernemingskamer van 28 december 2006 verwijst de Hoge Raad naar zijn beschikking van heden met nr. R07/068. Bij haar beschikking van 28 december 2006 heeft de ondernemingskamer - voor zover thans nog van belang - 1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest N.V. (hierna: KPNQwest) over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan haar surseance van betaling op 23 mei 2002, en met inachtneming van hetgeen in die beschikking, in het bijzonder in rechtsoverweging 3.52 daarvan, is overwogen; 2. drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd teneinde het onderzoek te verrichten; 3. het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 500.000,-- (de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen); 4. bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van KPNQwest en dat zij ten genoege van de onderzoekers voor de betaling van de kosten (dan wel, ter discretie van de onderzoekers, van een voorschot daarvan) zekerheid dient te stellen. De secretaris van de ondernemingskamer heeft bij brief van 13 februari 2007 onder de aandacht van partijen en belanghebbenden gebracht dat onderzoekers nog dienen te worden aangezocht, dat zulks pas zinvol lijkt wanneer de betaling van de kosten van het onderzoek naar KPNQwest zoals deze bij voormelde beschikking zijn vastgesteld zal zijn zekergesteld, en partijen en belanghebbenden verzocht om zich hierover uit te laten. Bij brief van 22 februari 2007 heeft de advocaat van VEB c.s. namens VEB c.s. een bedrag van € 50.000,-- ter beschikking gesteld als zekerheid voor de betaling van de onderzoekskosten. Bij brief van 23 februari 2007 hebben de curatoren in het faillissement van KPNQwest de ondernemingskamer verzocht de benoeming van onderzoekers aan te houden totdat is beslist in hoger beroep over een discovery-procedure door het Amerikaanse Court of Appeals of the Third Circuit. Voorts hebben de verschillende belanghebbenden bij afzonderlijke brieven betoogd dat de enquêteprocedure moet worden beëindigd. De secretaris van de ondernemingskamer heeft bij brief van 14 december 2007 naar aanleiding van de voormelde correspondentie aan de advocaten van partijen en belanghebbenden en aan de curatoren van KPNQwest ondermeer het volgende geschreven: "Beoordeling In de eerste plaats is de vraag aan de orde of het onderzoek bij deze huidige stand van zaken een aanvang kan nemen. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het de Ondernemingskamer zelf is die de perso(o)n(en) die een enquête uitvoer(t)(en) aanwijst en dat een enquête naar vrijheid en eigen inzichten van die onderzoeker(s) moet kunnen worden ingericht. Dat een partij zich (...) op enigerlei wijze enige invloed verschaft, bij voorbeeld doordat zij - zoals VEB c.s. voorstellen - de (verdere) financiering van dat onderzoek afhankelijk stelt van de wijze waarop en door wie dit zal worden verricht, gaat dan ook niet aan. Het aanbod van VEB c.s. moet in zoverre dan ook buiten beschouwing blijven. Een en ander betekent dat op dit moment slechts (...) € 50.000,-- - onvoorwaardelijk - voor het onderzoek beschikbaar is gesteld, hetgeen nog geen 10% van het onderzoeksbudget representeert. Wat betreft de curatoren is nog onzeker of zij zelfs maar zullen overwegen middelen voor het onderzoek ter beschikking te stellen. Aldus moet worden vastgesteld dat er op dit moment geen enkel concreet zicht bestaat op de beschikbaarheid van het onderzoeksbudget. Voor de benoeming van onderzoekers bestaat daarmee naar het oordeel van de Ondernemingskamer - vooralsnog - onvoldoende basis. Omdat (...) evenwel niet uitgesloten is dat financiële middelen (...) binnen bereik liggen, terwijl (...) duidelijkheid over deze kwestie geboden is, stelt de Ondernemingskamer VEB c.s. en curatoren in de gelegenheid om zich uiterlijk op 31 januari 2008 nader uit te laten over de volgende onderwerpen: (i) Vraag aan VEB c.s.: VEB c.s. worden in de gelegenheid gesteld te kennen te geven of (...) aanvullende financiële middelen (...) ter beschikking worden gesteld en, zo ja, tot welk bedrag. (ii) Vraag aan curatoren: Curatoren wordt verzocht te kennen te geven of zij bereid zijn de kosten van het (...) onderzoek (mede) te dragen, en, zo ja, ten belope van welk bedrag. De behandeling van en beslissing op het door [verzoeker 4] gedane verzoek tot beëindiging (...) zal worden opgeschort totdat antwoord is gegeven op de hierboven aangeduide vragen." Bij brief van 20 februari 2008 heeft de advocaat van VEB c.s. de ondernemingskamer te kennen gegeven dat Stichting VEB-Actie KPNQwest bereid is een bedrag van € 250.000,-- ter beschikking te stellen als zekerheid voor de betaling van de kosten van het onderzoek. Bij brief van 11 april 2008 heeft de secretaris van de ondernemingskamer geconstateerd dat de volgende kwesties ter beslissing door de ondernemingskamer voorliggen: 1. De vraag of het beschikbaar gestelde bedrag van € 250.000,-- voldoende basis is om over te gaan tot de aanwijzing van onderzoekers en, aldus, het gelaste onderzoek een aanvang te laten nemen en, met name, of kan worden aanvaard dat de bekostiging van het onderzoek eventueel leidt tot beperkingen in de omvang onderscheidenlijk diepgang van het gelaste onderzoek; 2. Het verzoek van [verzoeker 4] om een beschikking waarbij onderzoekers worden aangesteld niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; 3. De vraag of de onderhavige procedure, zoals [verzoeker 4] heeft verzocht, in de gegeven omstandigheden dient te worden beëindigd. Voorts heeft de secretaris van de ondernemingskamer aan partijen en belanghebbenden bericht dat de ondernemingskamer het aangewezen acht een beslissing terzake vorm te geven door een beschikking van de ondernemingskamer, dat partijen, voorafgaande aan die beslissing, in de gelegenheid zijn hun zienswijze ten aanzien van vorenbedoelde kwesties in een terechtzitting (nader) toe te lichten en partijen uitgenodigd hun verhinderdata daartoe kenbaar te maken. De ondernemingskamer heeft de zaak behandeld ter terechtzitting van 12 juni 2008. Bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, beschikking van 21 augustus 2008 heeft de ondernemingskamer de onderhavige procedure met ingang van maandag 3 november 2008 te 12:00 uur beëindigd, het bij de beschikking van de ondernemingskamer van 28 december 2006 bevolen onderzoek daaronder begrepen, zulks evenwel onder de voorwaarde dat niet uiterlijk op vrijdag 31 oktober 2008 te 12:00 uur ter griffie van de ondernemingskamer een schriftelijk bericht zal zijn ingekomen houdende de mededeling dat een bedrag van € 500.000,--, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk ter beschikking van het gelaste onderzoek is of wordt gesteld. Hetgeen meer of anders is verzocht heeft de ondernemingskamer afgewezen. De beschikking van de ondernemingskamer van 21 augustus 2008 is aan deze beschikking gehecht. Tegen voornoemde brieven van de secretaris van ondernemingskamer en de beschikking van de ondernemingskamer van 21 augustus 2008 hebben verzoekers beroep in cassatie ingesteld. VEB c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen en incidenteel beroep ingesteld. Verzoekers hebben verzocht het incidentele cassatieberoep te verwerpen. Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot niet-ontvankelijkheid voor zover dat beroep is gericht tegen de brieven van de secretaris van de ondernemingskamer van 13 februari 2007 en 11 april 2008, en tot verwerping van dat beroep voor het overige; in het incidentele beroep strekt de conclusie tot verwerping. De advocaat van Qwest c.s. heeft bij brief van 27 maart 2009 op de conclusie gereageerd. 3.1 Voorzover het cassatieberoep van Qwest c.s. is gericht tegen de hiervoor in 1 vermelde brieven van de secretaris van de ondernemingskamer, dienen zij daarin niet-ontvankelijk verklaard te worden. Deze brieven bevatten geen beslissingen die ingrijpen in de rechten van partijen, doch zij dienen alleen ter bevordering van een ordelijk verloop van de procedure en met name van het processuele debat dat is ontstaan over het al dan niet doorgang kunnen vinden van het door de ondernemingskamer bevolen onderzoek. Daarover heeft de ondernemingskamer pas in haar beschikking van 21 augustus 2008 een beslissing genomen. 3.2 De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat, nu naar de stand van zaken op 21 augustus 2008 onvoldoende financiële basis bestond om het onderzoek een aanvang te laten nemen en niet was gebleken dat de nog ontbrekende gelden (€ 250.000,-- exclusief omzetbelasting) binnen afzienbare tijd ter beschikking zouden worden gesteld, het aanwijzen van onderzoekers achterwege diende te blijven. Immers, aldus de ondernemingskamer, bij de huidige stand van zaken moet worden aangenomen dat een aan te vangen onderzoek niet in de bevolen omvang kan worden uitgevoerd, dan wel niet met die diepgang of grondigheid kan worden uitgevoerd als wenselijk is. Bij de beoordeling van het verzoek het onderzoek te beëindigen heeft zij vervolgens vooropgesteld dat het in beginsel onaanvaardbaar is dat de betrokkenen bij een procedure als de onderhavige lange tijd en zonder dat enig uitzicht bestaat op verandering in onzekerheid verkeren over het antwoord op de vraag of die procedure zal worden voortgezet. Dit gevoegd bij het feit dat drie jaar na de aanvang van de procedure en ruim anderhalf jaar nadat het onderzoek was gelast, toereikende bronnen van financiering van een onderzoek nog immer niet voorhanden waren terwijl ook niet aannemelijk was dat en op welke wijze de nog ontbrekende middelen beschikbaar zouden komen, heeft de ondernemingskamer doen besluiten te bepalen dat de onderhavige procedure met ingang van 3 november 2008 zou zijn beëindigd, waardoor het gelaste onderzoek geen doorgang zou vinden, tenzij uiterlijk op 31 oktober 2008 te 12.00 uur een bedrag van € 500.000,-- (exclusief omzetbelasting) ter beschikking van het onderzoek zou zijn of worden gesteld. 3.3 Terecht heeft de ondernemingskamer aangenomen dat zij bevoegd is om, indien moet worden aangenomen dat een door haar bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon bij gebreke van de daartoe noodzakelijke middelen niet zal kunnen worden uitgevoerd, te beslissen dat dit onderzoek geen doorgang zal vinden. Uitgangspunt bij het gelasten van een dergelijk onderzoek is immers dat de benodigde gelden beschikbaar zullen komen. De ondernemingskamer kan die beslissing nemen zonder terug te komen van haar beslissing dat voldoende gronden bestaan om een onderzoek te bevelen. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat het uit een oogpunt van proceseconomie de voorkeur verdient eerst dan een onderzoek te bevelen wanneer zeker is gesteld dat de daarvoor benodigde gelden beschikbaar zijn, maar of dit het geval is hangt af van een feitelijke waardering die aan de ondernemingskamer als rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden. 3.4 Het staat de ondernemingskamer vrij een periode te bepalen waarbinnen de door haar verlangde zekerheid omtrent het beschikbaar komen van het benodigde geld voor het onderzoek nog kan plaatsvinden en de beëindiging van de procedure van het uitblijven daarvan afhankelijk te stellen om te bereiken dat aldus voor betrokkenen, die daarom hebben gevraagd, duidelijk wordt of de procedure en het bevolen onderzoek doorgang kunnen vinden. De ondernemingskamer dient als deze vraag zich voordoet aan de hand van de omstandigheden, waaronder de aard en het belang van het onderzoek, en de ingewikkeldheid en de urgentie daarvan, te bepalen of en, zo ja, binnen welke termijn de fondsen voor de kosten van het onderzoek moeten worden verschaft. De ondernemingskamer heeft in het onderhavige geval voldoende tot uitdrukking gebracht dat zij rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden, waaronder de opstelling van curatoren, het belang van het onderzoek en de hoogte van het benodigde bedrag voor de dekking van de kosten van het onderzoek. 3.5 De bestreden beschikking geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zij is toereikend en voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Op al het vorenstaande stuiten de middelen in beide beroepen af. De Hoge Raad: in het principale beroep: verklaart Qwest c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep voor zover dit is gericht tegen de brieven van de secretaris van de ondernemingskamer van 13 februari 2007, 14 december 2007 en 11 april 2008; verwerpt het beroep voor het overige; in het incidentele beroep; verwerpt het beroep; in beide beroepen: compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.