ECLI:NL:HR:2009:BH7845

5 juni 2009

Eerste Kamer

07/10902

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelende te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaten: aanvankelijk mr. R.M. Schutte en S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerder].

[Verweerder] heeft bij exploot van 30 oktober 2003 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 141.000,--, met rente en kosten.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 juli 2004 [verweerder] in de gelegenheid gesteld zijn vordering bij akte nader te onderbouwen en te reageren op het door de Gemeente bij conclusie van dupliek opgeworpen verweer dat de locatie waarvoor [verweerder] een vergunning was verleend niet vanaf medio september 2000, maar reeds vanaf mei 2000 voor het innemen van een standplaats ongeschikt was. [verweerder] heeft zijn eis bij akte vermeerderd; hij heeft gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 159.476,65, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij eindvonnis van 9 februari 2005 heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 89.040,65 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en zijn eis gewijzigd.

Bij arrest van 3 mei 2007 heeft het hof het tussenvonnis van 28 juli 2004 bekrachtigd, het vonnis van 9 februari 2005 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Gemeente veroordeeld aan [verweerder] te voldoen een bedrag van € 129.335,15, vermeerderd met de wettelijke rente. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar toenmalige advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-14. Zij kunnen als volgt kort worden samengevat.

(i) Stadsdeel Zuidoost van de Gemeente heeft op 16 februari 2000 aan [verweerder], op zijn medio 1996 gedane verzoek, op grond van art. 7.1.1 van de Verordening op de Straathandel, een vergunning verleend (hierna ook: de publiekrechtelijke vergunning) tot het innemen van een staanplaats gedurende evenementen in de Amsterdam Arena voor de verkoop van kleine etenswaren en frisdranken, in te nemen met mobiel verkoopmaterieel (dat wil zeggen een mobiele snackbar) op twee in de vergunning aangewezen plaatsen op een ontwikkelingslocatie aan de Hoogoorddreef in de nabijheid van de Amsterdam Arena.

(ii ) Deze locatie is eigendom van de Gemeente (en in beheer bij het Gemeentelijk Grondbedrijf Amsterdam) en voor het benutten van de vergunning heeft [verweerder] de (privaatrechtelijke) toestemming van de Gemeente nodig.

(iii) Die toestemming heeft de Gemeente bij brief van 13 april 2000 van de directeur van het Gemeentelijk Grondbedrijf Amsterdam geweigerd. De gronden daarvoor komen erop neer dat de plekken waarop [verweerder] zijn snackbar wil plaatsen reeds enige jaren geleden aan de Dienst Stadstoezicht in gebruik zijn gegeven, in afwachting van uitgifte in erfpacht en dat deze erfpachtuitgifte op korte termijn haar beslag zal krijgen, waarbij het gebruik van de Dienst Stadstoezicht zal worden beëindigd en het perceel zal worden bebouwd.

3.2.1 In deze procedure stelt [verweerder] zich op het standpunt dat de Gemeente door de weigering van de toestemming onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld nu zij de publiekrechtelijke vergunning had verleend en de privaatrechtelijke toestemming daarom niet mocht weigeren. De Gemeente bestrijdt dit standpunt.

3.2.2 De rechtbank oordeelde dat de Gemeente de privaatrechtelijke toestemming niet had mogen weigeren en door de weigering onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. De rechtbank vond het privaatrechtelijke belang van de Gemeente dat zij de desbetreffende locatie wenst uit te geven in erfpacht en dat het innemen van een staanplaats daarbij belemmerend kan werken, niet zo zwaarwegend dat deze de publiekrechtelijke "toestemming" kan doorkruisen.

3.2.3 In hoger beroep heeft het hof de tegen dit oordeel door de Gemeente aangevoerde grief verworpen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

"3.3 Het hof stelt voorop dat de Gemeente als eigenaresse van de grond in beginsel vrij daarover kan beschikken. Zoals de Gemeente terecht opmerkt wordt haar privaatrechtelijke bevoegdheid in beginsel slechts begrensd door het bepaalde in de artikelen 3:13 en 3:14 BW, dat wil zeggen dat zij geen misbruik van haar bevoegdheid mag maken en haar bevoegdheid niet mag uitoefenen in strijd met regels van publiekrecht.

3.4 Door het afgeven van de publiekrechtelijke vergunning heeft de grond een publieke bestemming gekregen die zij voordien niet had, namelijk die van - kort gezegd - snackbarstaanplaats. Hierdoor is, om zo te zeggen, de werkelijkheid veranderd. Die gewijzigde werkelijkheid kan de Gemeente niet buiten beschouwing laten bij haar beslissing om wel of niet privaatrechtelijke toestemming te geven. Met andere woorden, de Gemeente moet, anders dan in het geval [dat] bedoelde publieke bestemming zou ontbreken en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die (nieuwe) bestemming in haar belangenafweging betrekken.

3.5 Het voorgaande brengt mee dat de Gemeente alleen privaatrechtelijke toestemming mag weigeren, en daarmeede publieke bestemming mag beperken, indien zij zich kan beroepen op zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen het plaatsen en exploiteren van een mobiel verkooppunt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.6 Naar het oordeel van het hof schiet de toelichting van de Gemeente tekort voor een geslaagd beroep op de hiervoor bedoelde zwaarwegende belangen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.7 De Gemeente beroept zich op haar financieel-economische belang bij onbelemmerde uitgifte in erfpacht in de toekomst. Zij wijst op de mogelijkheid dat iemand die ter plaatse, al dan niet tijdelijk, een standplaats inneemt zich ten tijde van de erfpachtuitgifte tegen ontruiming zou kunnen verzetten. De Gemeente heeft echter geen omstandigheden gesteld, en die zijn ook niet gebleken, die het aannemelijk maken dat [verweerder] ten tijde van de uitgifte in erfpacht zal weigeren de standplaats te ontruimen. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat zonder nadere toelichting, die ook in hoger beroep is uitgebleven, niet valt in te zien waarom het innemen van een standplaats door [verweerder] belemmerend zou werken bij de uitgifte in erfpacht. Het door de Gemeente gestelde gemeentelijk beleid om voor bouwlocaties en gronden, bestemd voor uitgifte in erfpacht, geen privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor het innemen van een standplaats, doet, zoals ook de rechtbank reeds overwoog, aan het voorgaande niet af.

3.8 Voorts betoogt de Gemeente dat ingevolge de hinderwetvergunning voor evenementen in de Arena minimaal 11.250 parkeerplaatsen beschikbaar dienen te zijn in het betreffende gebied, zodat geen parkeerplaatsen kunnen worden opgeofferd voor een standplaats, met de bijbehorende mogelijke toeloop van klanten en de aan- en afvoer van goederen. Ook dit betoog baat haar niet. Het moet er immers voor worden gehouden dat de door de Gemeente genoemde factoren die op de beschikbare parkeerruimte zouden kunnen drukken al zijn meegewogen in de beslissing tot het verlenen van de publiekrechtelijke vergunning. Artikel 7.1 lid 3 van de Verordening op de Straathandel houdt immers in dat de vergunning kan worden geweigerd - onder meer - in het belang van de openbare orde en de verkeersvrijheid of - veiligheid."

3.3 Het middel bestrijdt primair de juistheid van het criterium dat het hof blijkens rov. 3.5 heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente de privaatrechtelijke toestemming mocht weigeren. Betoogd wordt, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat de Gemeente alleen dan in verdergaande mate dan volgt uit art. 3:13 en 3:14 BW beperkt kan worden in de uitoefening van haar privaatrechtelijke, in dit geval aan haar eigendomsrecht ontleende, bevoegdheden wanneer zij met die bevoegdheden belangen behartigt of doelen nastreeft, ter behartiging waarvan haar in een publiekrechtelijke regeling bevoegdheden zijn toegekend en de behartiging van die belangen langs privaatrechtelijke weg bovendien leidt tot een onaanvaardbare doorkruising van die publiekrechtelijke regeling. Het hof had daarom moeten onderzoeken of de weigering van de privaatrechtelijke toestemming een onaanvaardbare doorkruising van de Verordening op de Straathandel opleverde.

Subsidiair betoogt het middel dat, indien in het oordeel van het hof besloten ligt dat van doorkruising geen sprake is, het hof heeft miskend dat de Gemeente in de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheid slechts wordt beperkt door het bepaalde in art. 3:13 en 3:14 BW.

3.4.1 Hetgeen het hof in rov. 3.3 - 3.5 overweegt moet als volgt worden begrepen. Nu de Gemeente aan [verweerder] een publiekrechtelijke vergunning heeft verleend tot het innemen van een staanplaats op de locatie waarvan de Gemeente eigenaar is, heeft zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar van de desbetreffende grond tot het al of niet verlenen van privaatrechtelijke toestemming, tot uitgangspunt te nemen dat [verweerder] door de verlening van de vergunning is gerechtigd tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 juni 2009.