ECLI:NL:HR:2009:BI6716

8 september 2009

Strafkamer

nr. 07/11148

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 27 februari 2007, nummer 21/003183-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de hoogte van de straf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1. Het middel beoogt kennelijk te klagen dat het Hof een gevoerd verweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

2.2.1. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota is aldaar het verweer gevoerd dat in deze zaak sprake is geweest van een verkennend onderzoek als bedoeld in art. 126gg Sv, zonder dat daartoe een bevel is gegeven door de Officier van Justitie. Daaraan is door de verdediging de gevolgtrekking verbonden dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, hetgeen tot strafvermindering zou moeten leiden.

2.2.2. Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen.

"Verweren

Verkennend onderzoek

De raadsman heeft betoogd dat het "inventariserend onderzoek" zoals dat in de onderhavige zaak is verricht (het inventariseren van politiegegevens en het vergarend van gegevens bij andere instanties) niet heeft plaatsgevonden conform de daartoe geldende regels van artikel 126gg Wetboek van Strafvordering, aangezien het daartoe strekkende bevel van de Officier van Justitie ontbreekt.

Het Hof overweegt het volgende.

Op pagina 9 van het proces-verbaal van onderzoek, proces-verbaalnummer 26902121100/3189/003 wordt vermeld:

"Op verzoek van de operationeel coördinator van Basiseenheid Almere Stad Oost en van de chef Financiële Recherche Dienst hebben wij, in de periode van maart 2002 tot en met mei 2002 een inventariserend onderzoek verricht naar het Oriëntaals Japanse Restaurant "[A]" B.V., verder te noemen [A] te [plaats]. (...) Het onderzoek bestond voornamelijk uit het inventariseren van informatie/gegevens die bij Politie Flevoland en bij de andere opsporingsinstanties beschikbaar waren. (...) Uit een eerste inventarisatie van gegevens bij de verschillende diensten van Politie Flevoland en Arbeidsinspectie Regio Oost bleek al snel, dat in de periode van 9 februari 2000 tot en met 9 februari 2002 er bij [A] verschillende horecacontroles waren uitgevoerd door de Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost en de Arbeidsinspectie Regio Oost. Tijdens deze controles werden telkens in [A] illegale werknemers aangetroffen die daar in loondienst werkzaam waren. Tevens waren er aanwijzingen dat er in [A] illegalen zouden verblijven. Bij deze opeenvolgende controles bleek, dat meerdere malen dezelfde illegale werknemers in het gouden Huis werden aangetroffen. Van deze feiten werden door de Politie Flevoland, District Zuid, Basiseenheid Almere Oost en de Arbeidsinspectie Regio Oost afzonderlijk processen-verbaal opgemaakt."

Het Hof is van oordeel dat de aard van het onderzoek zoals dit is beschreven in het proces-verbaal van onderzoek onder het kopje aanleiding onderzoek (...) niet tot de conclusie leidt dat er sprake is geweest van een verkennend onderzoek in de zin van artikel 126gg Wetboek van Strafvordering."

2.3. Art. 126gg Sv luidt:

"1. Indien uit feiten of omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die binnen die verzamelingen van personen worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, kan de officier van justitie bevelen dat opsporingsambtenaren daarnaar een onderzoek instellen met als doel de voorbereiding van de opsporing.

2. Indien dit noodzakelijk is voor de uitvoering van het onderzoek kan de officier van justitie bepalen dat artikel 9, eerste lid, Wet bescherming persoonsgegevens met betrekking tot het onderzoek niet van toepassing is op daarbij nader aan te geven openbare registers die bij wet zijn ingesteld."

2.4. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 126gg Sv houdt onder meer het volgende in:

"Het is noodzakelijk gebleken onder omstandigheden onderzoek te kunnen doen naar sectoren van de samenleving om vast te stellen of en op welke wijze daarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. Soms worden daartoe op grote schaal persoonsgegevens vastgelegd, die afkomstig zijn hetzij uit openbare bronnen, hetzij, op basis van vrijwillige medewerking, van particulieren. Dit onderzoek gaat aan het opsporingsonderzoek vooraf. Het heeft ten doel te komen tot beslissingen over het starten van een of meer opsporingsonderzoeken. Doorgaans zullen reeds voldoende feiten en omstandigheden bekend zijn die aanleiding geven voor een vermoeden dat misdrijven zijn gepleegd of worden beraamd en zou dus direct een opsporingsonderzoek gestart kunnen worden. Het kan echter noodzakelijk zijn eerst onderzoek te doen naar de gehele sector, teneinde vast te kunnen stellen op welke wijze de criminaliteit zich daarin genesteld heeft. In dat geval wordt niet alleen een verdachte of een "betrokkene" bij de georganiseerde criminaliteit onderzocht, maar wordt een veel grotere en lossere verzameling van personen onderzocht. Dit onderzoek kan inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de personen die deel uitmaken van de onderzochte groeperingen, bijvoorbeeld doordat omtrent deze personen gegevens worden vastgelegd zonder dat zij verdachte of "betrokken" zijn. Het gegeven dat deze gegevens zijn ontleend aan open bronnen doet hieraan niet af. Daarom wordt voorgesteld dit verkennend onderzoek een wettelijke basis te geven.

(...)

Het verkennend onderzoek maakt geen deel uit van het opsporingsonderzoek, zoals dat wordt omschreven in art. 132a, maar gaat daaraan vooraf. Het is geen opsporing maar valt wel onder de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Er mogen geen opsporingsbevoegdheden worden gebruikt. Het onderzoek wordt uitgevoerd door opsporingsambtenaren die inzage hebben in de politieregisters. Het onderzoek zal er in belangrijke mate uit bestaan dat gegevens uit politieregisters worden vergeleken met gegevens uit openbare bronnen. De officier van Justitie kan dit onderzoek slechts bevelen als uit feiten en omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen van personen ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Deze feiten en omstandigheden kunnen blijken uit gegevens over gepleegde misdrijven binnen de sector in samenhang met bijvoorbeeld informatie over nog te plegen misdrijven. De misdrijven kunnen worden beraamd of gepleegd door personen die deel uitmaken van de groep, in welk geval er sprake zal zijn van een vervlechting van criminele en legale activiteiten. Ook is het mogelijk dat de misdrijven worden gepleegd of beraamd door personen van buiten de sector, bijvoorbeeld indien op grote schaal drugsgelden worden geïnvesteerd in onroerend goed. Een bevel van de officier van justitie is vereist als basis voor de opslag van gegevens over personen wier handelingen overigens geen aanleiding geven voor politiële bemoeienis."

(vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 23)

en

"Met het onderzoek wordt niet beoogd, concrete feiten op te helderen of een georganiseerd verband in kaart te brengen. Het betreft meer algemeen onderzoek naar verzamelingen van personen (branches, sectoren van de samenleving etc.) ten aanzien waarvan aanwijzingen bestaand dat bepaalde typen criminaliteit er - meer dan gemiddeld - voorkomen. Het onderscheid ten opzichte van opsporing zit derhalve in het voorwerp van onderzoek - een grote verzameling burgers ten aanzien waarvan geen verdenking en zelfs geen beeld van een concreet misdrijf hoeft te bestaan - en in de aard van het onderzoek dat wordt verricht: het gaat om gegevensvergelijking en -vergaring waarbij geen bijzondere opsporingsbevoegdheden worden toegepast."

(vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 57)

2.5. Het oordeel van het Hof dat geen sprake was van een verkennend onderzoek als bedoeld in art. 126gg Sv geeft gelet op de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

3. De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete;

vermindert de geldboete in die zin dat deze € 42.750,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 8 september 2009.

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.